关于发布《医疗器械质量管理体系用于法规的要求》医疗器械行业标准的通知
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关于发布《医疗器械质量管理体系用于法规的要求》医疗器械行业标准的通知
关于发布《医疗器械 质量管理体系 用于法规的要求》医疗器械行业标准的通知
国食药监械[2003]243号
各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局），各医疗器械标准化技术归口单位：
YY／T 0287-2003 《医疗器械 质量管理体系 用于法规的要求》医疗器械行业标准已经审定通过，现予以发布。该行业标准的编号、名称及实施日期如下：
YY／T 0287-2003 《医疗器械 质量管理体系 用于法规的要求》（代替YY/T 0287-1996）
该标准自2004年4月1日起实施。
国家食品药品监督管理局
二○○三年九月十七日
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英美契约法上的信赖利益与期待利益初探
On Reliance Interest and Expectation interest in Anglo-American Contract Law
关键词： 信赖利益 期待利益 有效违约 损害赔偿
中文摘要： 本文力图通过案例的形式说明信赖利益与期待利益在英美契约法损害赔偿理论上的重要意义。文章首先分析了信赖利益与期待利益在适用上的区别，在损害结果相对可以确定，而个案的判决将在整体上激励交易双方降低交易成本的情况之下，信赖利益的适用将显得更为合理。此后，文章以案例为依据分析了英美法上信赖利益的具体涵义，指出这一概念既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也包括合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿。最后，文章就波斯纳的有效违约理论对英美契约法上的损害赔偿原则所提出的挑战进行了有针对性的分析，并提出了自己的不同意见。
Key word: reliance interest expectation interest valid contract breaking damage compensation
Abstract: The author, by means of leading cases, tries to specify the importance of reliance interest and expectation interest in theory of damage compensation in Anglo-American Contract Law. Firstly, the thesis analyzes the applicable differences between reliance interest and expectation interest. When damages can be relatively definite and the judgement of some case will urges both parties to reduce cost of bargain, reliance interest is a better choice. Secondly, through some cases, the author concludes that reliance interest in Anglo-American Contract Law is referred to not only damage compensation for the breach of pre-contract obligations but also damage compensation for the breach of contract obligation. In the end, on Posner's theory of valid contract breaking, which challenges traditional principle of damage compensation, the thesis gives its opposite opinion.
信赖利益与期待利益在现代英美契约法的发展历史上是一个很重要的焦点问题，尽管在早期的一些案例中这一问题已有所体现，但主要是出于法官自身对于事实的价值判断，并非法律本身的固有指导，也正因为如此，这种判例并无系统理论的支持，受损失的一方能否追计信赖利益的损失颇具偶然性。
早在1861年，德国学者耶林就首倡了缔约过失理论，德国法学界为此进行了激烈的论战，结果这一理论最终为德国民法典有限的采用，也就是说只有当（一）意思表示发生错误；（二）因给付不能而导致契约无效；（三）违法的契约之情事发生时，受损方才可以缔约过失之理由请求对已方之信赖利益的补偿。需要注意的是，此处的信赖利益并不必然小于期待利益，当一方违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权而这种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，加害人索赔偿的可能远逾期待利益的损失。1尽管此种列举法有以偏概全之嫌，但毕竟是立法上的一大进步。此后，希腊与意大利等国民法典先后都确立了这一原则。但在英美法国家，基于法律传统的巨大差异和以对价以核心的自由主义契约理论的统治地位，注定这一进程是缓慢的。而后来在英美契约法中所出现的信赖利益与大陆法上以先契约义务的违反为发动依据的信赖利益相比，涵义各有侧重，并不相同。
合同有效成立后的信赖利益与期待利益之区分
现实生活的需要推动着法律的新陈代谢，1936年美国学者LL·富勒（fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(perdue)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）、和无偿得利(restitution interest)作为违约赔偿的依据的理论。2然而，富勒所提出的信赖利益并非大陆法上所称的基于对先契约义务的违反而发生，相反，它是契约有效成立后，一方违约，而另一方已为合同履行做了某种投入：或许他已部分履行合同,甚至即使并未履行，他至少也放弃了其他交易机会，则违约方应为受损方的这种“信赖利益”的损失提供补偿。而之所以在同是一方违约的情事下，受损方既可能只获得信赖利益的补偿（就象合同从未成立过一样）；也可能获得可斯利益的补偿（就象合同已履行完毕一样），关键就在于受损方在合同履行后所能获得的好处是否能确定以及相应的社会成本。3例如在1973年判决的Sullivan v. Connor一案中，原告为一演员，至被告医生出做鼻子的整形手术，手术结果甚不理想，即使修正后仍让被告大失所望，而整个手术过程共需花费原告622元，据此，法院判定被告需赔偿原告（一）已经支付手术费622元；（二）原告整形前后鼻子形状之差异及其因手术失败而失望之损失；（三）本不应做的休正手术使原告所遭受的痛苦与失望之损失。4而法院并未判决被告补偿原告若手术成功后所能增加之表演收入。因为这一部分殊难确定，对于被告的预见力提出了过高的要求，使被告乃至其同行惧于从事这一手术甚至职业；也有可能令他们采用增受手术费用等减轻风险负担之措施，从而造成社会资源的浪费，同时也不利于整个社会医疗事业的发展。
由此可见，英美契约法对于信赖利益的保护实际上还需要从宏观的角度考量个案的判决所可能带来的连锁反应，对于遵循判例制度的普通法系而言，整体免疫力增强的需要必须压制个案中可能出现的激进民主主义思想，而这正是审慎的法律精神所不可或缺的冷静。事实上，违约损害赔偿的可预见性原则早在1854年的Hadley v. Baxendale一案中就已经确定。 5在该案中，原告有一面粉工厂，某日机器轴心(crankshaft)损坏，故原告请被告将损坏之轴心送至另一地区之轴心生产工厂检定轴心之形态以更换轴心；过程中原告曾对被告?"工厂已经停工"、"轴心务必马上送"、"愿意额外给付价金"，被告则说，"如果原告能在中午前将轴心送?恚?蚋籼炀涂梢栽说街嵝纳??こ?，而隔天中午以前原告就将轴心送至被告处，但因为被告之疏忽(by some neglect)，数天后才将轴心送达原告，致原告工厂停工，受有?p失(lost the profits they would otherwise have received.)。法院在这一判例中提出的原则使该案成为违约损害赔偿领域的Leading Case，即在正常情形之下，违约者仅就其在缔约阶段所能够预见到的损失负有赔偿责任。而富勒的理论正是将体现在浩如烟海的判例中的损害赔偿原理加以提炼与发展，从而形成了自己的理论体系。
为了更清楚的阐述“信赖利益”理论，我们来看一看生活中常见的一个例子。一位摄影师受雇为一家杂志社拍摄相关商业照片，摄影师花费了极大的成本（包括租赁一架飞机进行航拍）来完成他的这一工作。拍摄完毕之后他将该卷胶卷送至商家冲洗，问题出现了，商家此后未及冲洗即丢失了这卷胶卷。本案的困难就在于如何摄影师所应获得赔偿的范围：是允许其取得包括拍摄成本在内的全部损失的赔偿，还是仅仅将其追索限制在胶卷价格范围之内？我们的答案是后者，也就是限于赔偿信赖利益。波斯纳为此指出：“这一例证所表明的原则是：如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约的另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。”6笔者以为，就本案而言，选择将赔偿陷于胶卷的微不足道的价格的原因就在于社会总成本的降低。因为，如果要求本案中的冲洗胶卷的商家赔偿摄影师期待利益的，那么其所产生的连锁反应必将是在事实上鼓励了本案中的摄影师或者任何与他处于相同地位的社会成员很少或者根本不采取任何措施以求避免类似的损失，比如保留胶卷的复制品等等--他可以在出现这种情况的时候轻易的取得赔偿；而与此同时，这种要求也未必能够促使冲洗的商家采取更多的避免此类损失的预防措施，因为商家无法或者至少要花费极大的成本认定不同胶卷的价值并且采取相应的保护措施，如果商家这么做了，这种成本可能远远大于类似的偶然性事例再发生的赔偿额。因此，对于整个社会而言，此种情况之下赔偿信赖利益，也就是胶卷价格的判决显得更有效益，因为这样可以切实提醒摄影师更谨慎的处理类似的有特殊价值的胶卷，相较于期待利益的赔偿，它对于胶卷的保全更有效果并且成本更低。
上面的几个例子让我们更为清楚的了解了“信赖利益”的价值所在。而在合同履行的效果“相对确定”的情况下，期待利益的违约赔偿将显得更加可行。7举例来说，一位零件制造商A从买主B处收到一份一千件零件的订单，假设这批零件每个一百元，共十万元，而A的生产成本为每个八十元，共八万元。在A完成工作之后遭到了B的无理拒收，于是A将零件以每个九十元，共九万元的价格转卖于C，并要求B赔偿其两万元损失，而B坚持只赔偿A一万元的实际损失，法院应当支持谁呢？
笔者将支持A的请求。由于合同履行效果的确定性，这个例子是赔偿期待利益损失的典型例子。而笔者想尽一步说明的是在这个例子中如何确定期待利益。显然，按照传统的英美契约法理论及其赔偿公式，8由于A已经从C处实现了其部分履行利益，那么B自然只需赔偿不足部分即可，这不足的部分，也就是一万元应当成为A的期待利益。但是如果我们将交易成本与违约方的过错心态加入分析范畴，我们便不难发现这样做的不足之处。我们假设A已经尽到了交易的诚实与勤勉义务找到了买主C，那么A与C的交易价格不应当影响B对A的赔偿额。因为对于A而言，他与C之间的交易并不取决于B是否违约，即使B不违约，A作为制造商亦有必要与可能和C交易以获得收益。如果允许将B的赔偿额相应降低，那么我们在事实上忽略了一般只负有消极减损义务的制造商A的积极努力，而对于A的适时鼓励对于节约社会成本和减少资源浪费具有积极的意义。B违约的直接后果乃是使A丧失两万元的履行利益，此时，A能否找到B之外的买家并以合理的价格出售零件尚未可知，即或A幸运的与C进行了交易，这也并不包涵在B的违约心态之中，简而言之，B的违约心态中仅关注于其所赔偿的A的损失，而无关于A的损失的解决方法。所以仍然要求B赔偿A两万元的期待利益损失应当是更加合理的做法。
由此可见，在合同履行效果比较确定的情况下，期待利益的确定也需要通过对案情进行包括经济分析在内的综合考虑，这也是法律经济分析学派给我们的启示之一，为了进一步说明这一问题，我们还可以来分析一下一个与上例相似，处理却迥异的例子。设若D将其房屋一间租与E一年，半年之后E违约退租，而D将该屋转租与F，其租金低于E所支付的月租金，那么，在D起诉E违约的案件之中，E偿付于D的期待利益赔偿金中是否可以抵免D从F处所获得的租金呢？我认为是可以的。为什么看似相同的两个例子会有如此大相径庭的结论呢？因为在这个例子中，D之所以可以将房屋转租于F有赖于E的违约，尽管这种违约并非D所期望。E的违约固然使D通过租赁合同获得期待利益的打算落空，但D仍然可以继续行使其租赁权。而一般来说，房屋的出租要较特制零件的出售更加容易。可见，本例中的D比上例中的A在交易中处于更加优越的地位，E的违约在客观上促成了D、F之间的交易。简而言之，在上面的例子中，即使B不违约，A与C之间也有可能进行交易；而在本例中，没有E的违约行为必定没有D、F间进行交易的可能。因此，本例中，E所负期待利益的赔偿应当抵免C所支付的租金也就不难理解了。
合同缔结前后的信赖利益与期待利益之释疑
富勒的这一理论为违约赔偿提供了一种更确定，更具操作性的依据。但在事实上，这不过是对违约损害赔偿理论的一种改良，至于如何提供一种对处于合同磋商（bargain）阶段的当事人之间的关系予以维护和保护的机制，英美契约法仍未论及，直到在耶林提出缔约过失责任百年之后的1965年，美国“红鹰案”（Hoffmen v. Red Owl stores）判决的出现才改变了这历史。此案中，被告是一家商号为红鹰的超市连锁店，原告希望通过谈判获得经营一家红鹰连锁店的特许。在谈判过程中，原告听从被告劝说，卖掉了自己的烘饼店来为超市经营做准备，但最终双方谈判破裂而无法签订合同。9依传统契约法，既然双方间不存在合同，那么原告就不能依合同得到赔偿。然而本案中威斯康星法院却采用了谈判中的诚信契约法上第一个以信赖利益作为判决基础的案件。此后，信赖利益理论最终为1950 年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等条文确认，10并在1981年的《第二次合同法重述》得到了进一步的阐述，其349条写道：“作为一种对第347条规定的有关损害赔偿金的计算标准的替代，受损害的一方有权依其信赖利益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程之中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据的该受损害的一方在合同得到履行时也会受到的损失。”11
因此，可以认为，英美契约法上的信赖利益既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿，它往往包含于期待利益之中。12基于这样的认识，我们发现至少有以下两个问题值得探讨：第一，如果在合同成立前的缔约阶段，一方退出谈判，放弃缔约，并非美契约法应当如何合理配置双方的风险负担。第二、在合同有效成立以后，如果违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益，那么是否允许违约方赔偿对方的期待利益后解除合同义务？
对于第一个问题，英美契约法要求退出方必须严谨认真的对待发生于此际的法律关系。在这一阶段，所谓的风险主要是指要约的“撤销”可能对双方所产生的影响。一般情况下，要约如果成功的被撤回，将不会产生任何法律后果；而在撤销要约的情况下，英美契约法仅要求要约人在承诺前“通知”相对人即可。在英美法看来，要约只是一项允诺（promise）,在不存在对价和没有“签字蜡封”情况下，对允诺人并无约束力，大陆法则相反，认为对要约要约人有拘束力，不得随意撤销，如果规定了有效期，则在此期间内不得撤销或变更（德法有所不同，但都肯定了要约即便未被承诺对要约人也有拘束力），在这一点上，《国际货物买卖公约》调和了两大法之矛盾，体现的比较成熟与公允，即如果有下列情况，要约不得撤销：（一）要约规定了承诺期间，或者以其它方式规定了要约不得撤销；（二）受约人有理由相信该项要约是不可撤销的，并且已依该要约行事。13尽管英美法在“红鹰案”后已经基本接受了保护先契约义务的观点，但在撤销要约的条件上明显存在着对受约人的歧视。这可以从Dickinson v. Dodds一案中看出。在该案中，被告于已于1974年6月10日对原告发出要约，愿意以800英镑之价格将其不动产售予原告，并明示要约效力持续至6月12日上午9时整。稍后，被告却于6月11日将财产卖与第三人，而原告亦于当天晚些时候由柏利（Berry）处获悉，于是原告乃立即赶在12日上午9时前为承诺，自然为被所拒。本案结果是被告胜诉，因为法院认为在此中情况下要约已经为被告“撤回”，原告由柏利处得知可以被视为被告已尽通知义务。也即“撤回要约之意思表示若由可信赖之传闻事实得知时，要约相对人就不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人之意思表示而撤回也”。14此案撇开原告的投机心理不谈，被告的行为即使未造成原告信赖利益的损失，其在主观上的可谴责性也是非常明显的；设若被告转托第三人通知原告自无问题，但既然第三人（柏利）对原告之叙述并无代理之性质，而法律却将判断此种叙述真伪为责任强加于原告，显然不妥。退一步说，即使原告信赖柏利之叙述，而仍为承诺，亦无不对，因为被告曾在其要约中明示了其存续期间且原告并未过期承诺。有鉴于此，英美两国都对这一原则进行了修改。如《美国统一商法典》（UCC）2-205规定只有在满足下列条件时，承认无对价之要约，（一）要约人为商人；（二）要约存续期间不超过三个月；（三）要约以书面做成，并由要约人签字。
从公平与经济的角度出发，在缔约阶段，即使未有实际信赖利益之损失，当事人间的风险负担也应合理安排，以免发生畸轻畸重的情况，阻碍市场交易之正常进行。例如在上一例中，笔者就认为应当有两点修正：1要约明示存续期间的，则在此期间内的撤销需经受约人同意，而不仅仅是通知；2若要约未明示存续期间，撤销通知应由本人或代理人为之，否则不生法律效力。
第二个问题就是所谓的“有效违约”或者说“效率违约”问题。法律经济分析学派主张，如果违约可以在赔偿了对方的期待利益损失之后仍有盈余，那么违约才是一个理性的选择。15这一观点对传统的“契约必须遵守”的合同法理论产生了巨大的冲击。事实上，当代民法较之以往已经在更大程度上吸收了经济学的“效益”理论，社会经济生活的日益纷繁复杂使法律在适用之中越来越难以回避经济学的量化分析方法与实验经济学的博弈论。在波斯纳当上联邦第七巡回上诉法院的法官之后，"有效违约"理论在美国也得到了法律界和学术界的普遍认可与接受，在几部最有影响的教科书与合同法著作中，“有效违约”都已经被当作"合同的履行与违约赔偿"的正统理论。我国《合同法》在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。其中的第二条就在一定程度上吸收了“有效违约”理论，但是显然也进行了中国式的改造。16因为在波斯纳看来，之所以允许甚至于鼓励“有效违约”，并不一定是因为履行费用过高，或者说履约对于合同一方而言得不偿失，更有可能是因为履约虽然可以获益，但是违约将获益更多，也就是说，此时的并不是在获益与亏损之间做出选择，而是在获益多少之间进行选择。
为了阐明其“有效违约”的理论，波斯纳在《法律的经济分析》中为我们举了一个例子。17买方向卖方购买10万件用于买方制造的机器的定制零部件。在买方取得1万件交货后，买方所生产的机器市场疲软了。买方立即通知卖方终止契约，并承认违约。卖方接到终止通知时，还没有开始其另外9万件的加工。假设这些定制零件除了用于买方的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值，那么如果卖方继续依履行将导致资源的浪费，所以，买方的违约才是合理的选择。
我要指出的是，这个例子对于“有效违约”理论而言并不典型。因为在这种情况之下，买方如果不违约往往将使其正常的生产经营发生困难，甚至有破产的危险，因此放弃继续违约并选择赔偿卖方期待利益的损失是一种理性的选择；而对于卖方而言，继续履约将有无法收回货款的危险。所以，合同双方就终止履行并无争议，而即使没有“有效违约”理论，法院也不会强制双方继续履行合同，实际上，在这种情况下，诉讼的争议往往只存在于赔偿利益的多少。因此，我确信如果这一理论有实际意义的话，那么它的核心应当在于法院是否应当鼓励在合同尚未正式履行之前，有履行能力的一方为了获取更大受益的违约。
波斯纳的“有效违约”理论至少在两个方面存在问题。其一是违约是否具有道德上的可谴责性，我想在多数情况下是有的，否则就无从谈论所谓精神损害赔偿的问题。因此，对于有效违约的承认就必然存在着有违诚信等交易道德的问题。一方面，诚实信用的原则要求合同当事人要讲诚实、守信用，不欺诈，不任意毁约，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，这将严重损害无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是极不公平的；另一方面，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾，促使当事人依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则还要平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，要求当事人在履行合同中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。合同法的目标是鼓励交易，促成交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。
其二，现实经济生活中的情况往往不像波斯纳所举例子那般简单，我们怎样判断所谓的机器市场“疲软”呢？仅仅是产品价格下跌吗，如果可以这么简单的话，下跌多少才算“疲软”呢？因此下面这个问题就无法回避：怎样避免有效违约为一方所利用以逃避其本应承担的合同义务呢？事实上，在商人眼中，法律的最大价值就是它的可预见性，公平正义虽然重要，但在价值层次上往往已经处于次要地位。当事人要求一旦一个合同有效成立，任何一个有理性的人都可以预见到违约会引起的法律后果。举例来说，一个进口商准备从国外进口十吨苹果，然后再到国内转卖，以赚取差价。他同时订立了两份合同，一份进口公司，一份是国内买卖合同，两合同互无联系。当进口合同有效成立以后，双方履约之前，国外厂商以另有更高报价的买家为由提出解约并赔偿期待利益之损失，那么，就合同本身而言，进口商除了机会损失和主观愿望受挫，并无任何期待利益损失。但若法律不赋予此份合同以强制力，进口商就需负担另觅十吨质价适当之苹果的风险，这对他而言，显然是不公平的。设若本案中的合同标的不是苹果，而是国内并无生产能力的先进技术设备呢？后果就更加不堪设想。如果此类合同可以随意解约，不但使进口商势必无法预见合同后果，也必将不利于整个社会经济流转。而且，当事人可能利用法律的这一漏洞，故意拖延履行合同义务，以增加资金周转时间或者获得其他好处，这非但从道德上，从经济角度也是应该批判的。
“有效违约”理论为我们提供了在公平与效益之间权衡的一个新思路，而期待利益赔偿是否应当允许或者鼓励则成为这一理论的关键。但是，正如上文所分析这一理论的实践意义并不大，有其对于中国这样的社会信用体系与诚实信用观念有待建立的发展中国家而言更是如此。事实上，即是在美国，“不允许通过违约获益”也是合同法的重要原则之一。即使在“有效违约”理论影响日益广大的七十年代以来，相反的案例也并不鲜见，1984年的“阿拉斯加内陆开垦和有害生物控制公司诉阿拉斯加联合银行”案就是一例，对于银行拒绝按照合同向该公司提供贷款的行为，上诉法院否定了初审法院的判决，并重申了这一原则。18《第二次合同法重述》也这样写道(第352条注释a）：“……当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利……”。
总而言之，英美契约法理论是一个活的体系，随着社会实践的发展不断地进行着自我改造与自我完善，尽管在某些情况下，这种改造与完善变成了目的而不再是手段，但是谁也无法否认它作为上层建筑对西方乃至全世界不可磨灭的影响，这也使我们在学习与研究更具实践意义。
1 《民法学说与判例研究》第一册P101 王泽鉴著 中国政法大学出版社98年
2 《合同损害赔偿中的信赖利益》 L.L.富勒、小威R.帕迪尤著，韩世远译，刊登于《民商法论丛》第7卷，P410－461，第11卷，P198－257。
3 CLAUDE D. ROHWER and GORDON D. SCHABER , West Nutshell (4th ed., West 1997)
4 《英美契约法论》 P333 杨桢著 北大出版社97年版
5 Hadley v. Baxendale 9 Exch. 341, 156 Eng.Rep. 145. (Court of Exchequer, 1854).
6 《法律的经济分析》 P161—162 （美）理查德.A.波斯纳 著：蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版
7 这里面牵涉到一个边际成本问题，产品的单位成本在不同的生产数量阶段是不同的，因此就经济学意义上而言，这里的确定不过是指按平均成本所计算的合同履行结果。
8 《美国合同法》P182 王军编著 中国政法大学出版社96年版
9 《二十世纪契约法论》P199-200 傅静坤著 法律出版社96年版
10《现代民法中的‘人’》 谢鸿飞 著 载于 天府评论（www.china028.com）
11 参见《美国合同判例法选评》 P213-214 王军编著 中国政法大学出版社95年版
12 《信赖与信赖利益考》 马新彦 《法律科学》00年3月 P75－84 ，关于这一点，尚有许多英美契约法的案例可以佐证，参见《美国合同判例法》（余罡 宋岳 覃宇著 法律出版社97年版）
13 《国贸法新论》 沈达明 冯大同著 P51－53 法律出版社89年版 ；参见《合同法》 崔建远著 P44 法律出版社98年版； 《中国民法学 民法债权》 总编 陶希晋 主编 王家福 P294－295
法律出版社91年版
14 ;同注3 P52
15 《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》刘浩宇 《河北法学》00年第二期；
以客观超过要素的运用为切入点
苏丽娟 艾阳
一、问题的提出
关于财产共同犯罪犯罪数额的认定问题，历来学说众多，但学说讨论的前提是各个共犯对犯罪总额或参与数额明知，实践中有些案件是各共犯对参与的犯罪数额的主观故意并不统一，这种情况下共犯的犯罪数额如何认定，就是本文讨论的问题。以下的案例就是这种案件的典型案例：
甲为某公司铜雕部技术总监期间，总裁到铜雕部检查时说公司资金紧张，让甲管理人员乙负责将车间内的紫檀木卖掉100多根用于周转。甲发现紫檀木价格相当高，就想利用卖紫檀木的机会捞点钱，打算将20根的钱占为己有。甲和乙说我们多卖几十根，可以分不少钱，乙同意。甲又向秘书丙说，咱们向公司报点，私下留点，丙也同意向公司少报。甲让丙联系到买家，一共卖170多根，货款398000。甲要了乙的农业银行卡，让买家把钱打到乙卡上，甲给了丙8000元，告诉丙他们每人分8000元。甲对乙说咱们每人得6万，已经给了丙8000元，甲让乙从卡上转33万元到甲妻殷某帐户上，乙卡里留了6万元。后甲请假说自己有病回老家南昌市。乙多次打电话问甲这钱怎么办，甲说这钱就不退公司了，丙也给甲打过几次电话，让上报公司，甲没理她。后乙向公司交待此事，公司报案。
本案甲的犯罪数额就是犯罪总额398000元，这一点是勿庸置疑的。关键是乙和丙犯罪数额的认定。有人主张乙、丙的犯罪数额都是398000元。有人认为乙、丙并不知道甲会将剩余的全部价款侵吞，以为他只是向公司少报一部分，把檀木款全部侵占，超出了乙丙二人最初的意图，因此对乙丙二人以犯罪总额定罪有失公平，三人的犯罪数额应是他们分得的赃款数额。还有人认为乙丙的犯罪数额是分得赃款数额，而甲由于掌控整个犯罪过程，对犯罪总额负责。另有少部分人认为，甲的犯罪数额是398000元，而根据主客观相统一的原则，甲的犯罪数额超出了乙丙的主观故意，乙丙不应对此负责，丙认为每人分8000元，她的犯罪数额就是24000元，乙知道丙分得8000元，认为自己和甲每人分60000元，犯罪数额应该是128000元。
这个案件是本文探讨问题的典型反映。共同犯罪中各个共犯对所参与犯罪的数额的主观故意不一致，在参与的同起犯罪中，部分共犯实施犯罪的数额超过其他共犯认识的数额，将如何认定他们的犯罪数额？
二、对犯罪数额主观故意不一致的行为定性
各个共犯对犯罪数额的主观故意不一致，如上述案例中，甲对犯罪数额主观故意是398000元，而乙是128000元，丙是24000元，其中是否涉及到刑法理论上的认识错误问题和实行过限问题？
（一）是否存在事实认识错误问题
刑法理论上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识，分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。事实认识错误指行为人对自己的行为的事实有不正确的理解。具体可以分为客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误。
共同犯罪中也存在共犯之间相互的认识错误。共同实行犯之间的认识错误通常按一下方式处理：
1、 二人共同实行犯罪，A、B相互之间对犯罪事实的认识有错误时，A、B均应在本人的认识范围内成立犯罪。
2、二人共同实行犯罪，A所认识的犯罪事实重于B所实行的犯罪事实时，A、B均应对其实行的犯罪承担刑事责任。
3、二人共同实行犯罪，A所认识的犯罪事实完全异于B所实行的犯罪事实时，A、B应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
4、二人共同实行犯罪，A所认识的犯罪对象，与B所认识的犯罪对象不一时，A、B均应对同一犯罪承担刑事责任。
有人认为，各个共犯虽然实施了同一个犯罪行为，但是他们对这个犯罪行为的犯罪数额的主观故意不同，可以算作刑法理论上的认识错误。尽管他们的客观实行的犯罪数额都是犯罪总额，但由于他们认识到的犯罪总额不同，按照犯罪的主观故意应该与客观的犯罪行为相统一的理论，即犯罪人只应对自己主观故意范围内的行为承担责任，因此各共犯只应对主观认识到的数额承担责任。从上述共同犯罪认识错误理论中也可以看出，原则上各共犯应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
然而笔者认为，这种共犯对犯罪总额认识不统一的行为不能称之为认识错误。首先，刑法理论上的认识错误种类明确有限，即客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误，而对犯罪数额认识的错误不属于其中。对犯罪数额认识的错误不影响对行为的认识，因而不能套用认识错误理论。
（二）是否存在实行过限问题
共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，就是司法实践中经常遇到的“实行过限”，又称共犯过限或共同犯罪的过剩行为。过限行为的实行犯与其他原共犯之间不构成共同犯罪，过限行为的实行人单独承担犯刑事责任，而其他人仅在共同预谋之罪的范围内承担刑事责任。
我国早在唐代就有关于类似实行过限的规定。例如《唐律.贼盗》中规定：“其共盗，历史有杀伤者，以强盗论。同行人不知杀伤情者，止依盗窃法。” 可见，唐律中盗窃共犯中如果有部分共犯实施了伤害行为，就定为强盗罪，如部分共犯不知道其他共犯实施了伤害行为，则仅以盗窃罪论处。英国刑法也有关于实行过限的规定。在1966年“皇家诉安徒森和莫里斯”案中，有如下批注：“当两个人合谋从事一项犯罪时，彼此要对促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此而产生的以外结果负责。但是，如果其中一人超出了彼此同意的范围，另一人不能对这种未经他同意的行为负责。至于这种行为是属于合谋的范围还是超出了这个范围，要由每个案件的陪审官具体断定。” 我国刑法没有对实行过限作出明文规定，但是根据刑法理论主客观相统一原则，行为人只有在有主观罪过的情况下才构成犯罪，因此过限行为的实行人单独承担犯刑事责，而其他人不对过限行为承担责任。
有人认为，在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中，实际犯罪数额大的行为人存在实行过限问题。例如案例中，甲对犯罪数额的主观故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，则乙的行为相对于丙就是实行过限，甲的行为相对于乙、丙也是实行过限，而过限行为与共同犯罪行为一样，也是职务侵占行为。
然而笔者认为，对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各行为人虽然表面上看有“实行过限”的特征，然而并非“实行过限”。实行过限必须有两个行为，即共同犯罪行为和过限行为，而犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各个行为人只实施了一个行为。也有人认为，这种情况下的共同犯罪行为可以分为几个阶段，即各行为人共同参与的阶段和某个行为人单独实施的阶段，单独实施的阶段也就是实行过限的阶段。笔者认为这种说法不符合共同犯罪理论。根据共同犯罪理论，各个共犯的实行行为都是共同犯罪行为的一部分，这个共同的犯罪行为是一个有机的整体，是不可分的。因此把共同犯罪行为机械的分为几部分是不可取的。就如案例中，甲、乙、丙共同实施了侵占单位398000元的犯罪行为，不能因为三人分得赃款是在三个不同阶段就把这视为三个行为。这个犯罪行为在三人侵占檀木款且甲形成侵占所有檀木款的主观故意时才算完成，如果三人把檀木款打到非单位帐户后，甲还没有形成侵占全部檀木款的故意，那么犯罪行为就不能算最终完成，同样，如果甲已经形成了侵占全部檀木款的故意，即使只是檀木款脱离了单位的控制而乙、丙还没有分得赃款，犯罪行为也算完成。以甲的犯罪故意作为犯罪最终实行完毕的要件，是因为甲对犯罪数额的主观故意才与实际侵占的数额相对应。
三、关于共同犯罪犯罪数额的学说
（一） 分赃数额说
分赃数额说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款赃物的数额承担刑事责任。在本文的案例中，即甲对33万元承担刑事责任，而乙对六万元承担刑事责任，丙对8000元承担刑事责任。这种观点的理由是，刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额，即实际分得赃款的数额。
笔者认为这种学术的理由并不充分。首先，共同犯罪行为是各个共犯单独的行为有机的组成的整体性的行为，是不可分的，无论各共犯分赃多少，其均共同实施了同一个犯罪行为，如仅以分赃数额作为各共犯的犯罪数额，则过分强调了共犯的个体性，忽略了共同犯罪的整体性，无疑违反了共同犯罪理论。其次，如果采用此说，会导致许多不合理现象。比如有些共同犯罪中，主犯作用较大，但是分赃数额较小甚至没有分得赃款赃物，如果采用分赃数额说，则此主犯的犯罪数额比其他共犯的犯罪数额少，有可能反而在档次较低的法定刑范围内量刑，甚至不构成犯罪，明显违背常理。如果参与犯罪的共犯人数较多，每人分得的赃款都很少，有可能分赃数额都达不到犯罪数额，即使达到了，各共犯的法定刑档次较低，反而比单独犯罪的行为人量刑要轻。共同犯罪的危害性比单独犯罪的危害性大，如此一来又违反了刑法学原理。再次，认为“刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额，即实际分得赃款的数额”没有道理。上述说法对单独犯罪尚且有一定道理，但是在共同犯罪中非法占有的数额是指各共犯分得赃款的数额之和，因此这种说法就不能支持分赃数额说。
（二）参与数额说
参与数额说认为，共同犯罪中各犯罪分子都对自己参与实施的犯罪数额承担刑事责任。参与数额说符合共同犯罪理论，不违反责任自负原则，而且在实践中较为容易操作。
笔者认为，参与数额说在一般情况下符合刑法原理，但某些案件中则不使用参与数额说。如，根据法律规定，在集团犯罪中首要犯罪分子不一定参与犯罪集团实施的每一个犯罪活动，但却要对犯罪集团实施的每一个犯罪活动负责。有些主犯没有参与实施犯罪活动，而只是组织、指挥了犯罪活动，但他要对其组织、指挥的犯罪活动负责。另如，某些共同犯罪中，存在教唆犯和帮助犯，而教唆犯和帮助犯并没有参与实施犯罪活动，如果按照参与数额说，则教唆犯和帮助犯则得不到刑法处罚。因此参与数额说存在着局限性。然而，参与数额说在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下，与犯罪总额说基本一致。
（三） 犯罪总额说
犯罪总额说主张，各共同犯罪人对共同犯罪的犯罪总额负责。在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下，与参与数额说基本一致。对于集团犯罪的首要犯罪分子，这个数额就是犯罪集团的犯罪数额总额。对于组织、指挥的犯罪分子，这个数额就是其组织、指挥的犯罪活动的犯罪总额。对于教唆犯和帮助犯，就是其教唆和帮助的犯罪行为的数额。
笔者认为犯罪总额说弥补了参与数额说的不足，在理论和实践上比其他学说更具合理性。有人认为犯罪总额说违背了罪责刑相适应原则，认为各共犯都对犯罪总额负责对从犯和帮助犯明显不公平。笔者认为，犯罪总额说适用的阶段是定罪阶段而非量刑阶段，而犯罪数额只是量刑的一个情节，并非决定因素，实际量刑中还要考虑被告人在犯罪中的作用、分赃数额、认罪态度等问题，因此从量刑结果看，并没有造成对从犯和帮助犯的不公平现象。
另外还有分担数额说、综合数额说，这两种学说仅有少数学者支持，笔者不再论述。
本文探讨的共同犯罪类型极为特殊，首先，并非集团犯罪类型的一系列犯罪行为，而只有一个犯罪行为。其次，各个共犯都是完整的实施了本犯罪行为的实行犯。再次，各共犯有共同的犯罪预谋，但是对犯罪数额的主观故意不同。这种情况下，犯罪总额说和参与数额说是一致的，笔者认为本文讨论的共犯类型适用犯罪总额说或参与数额说。
四、客观超过因素的引入
犯罪构成理论是我国刑法理论的基石，在社会主义刑法理论体系中占据中心的位置，是正确认定犯罪的理论基础。犯罪构成是对一切犯罪行为的抽象和概括，它包括主观的构成要件和客观的构成要件。说明行为外部的、客观的要素是客观的构成要件，主观方面的要素如故意、过失、目的、主体等，是主观的构成要件。而主客观相统一是我国刑法理论和司法实践中的一项重要原则，即行为人的主观故意或过失要与其实施的犯罪行为相统一，非在故意或过失心里支配下的危害行为不是犯罪行为，没有可归责性。
但是主客观相统一也并不意味着所有的主观内容都得到客观上的外化，比如，行为人的犯罪目的不一定能够实现。在犯罪未遂中，以非法占有为目的的犯罪就没有实现犯罪目的。大陆法系国家的刑法理论中，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，构成要件的客观要素规制着故意的内容，但是目的犯中的目的、倾向犯罪中的内心倾向、表现犯中的心理过程，则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。 这种超过构成要件客观要素范围的主观要素，就称为主观的超过要素。也并非所有客观的行为都对应着相应的主观因素，有些客观要素并不需要行为人认识。大陆法系国家的传统刑法理论认为，有些客观因素只与刑罚权的发动有关，而与犯罪故意、过失没有关系。有些情况下，虽然成立犯罪时原则上就可能对行为人发动刑罚权，但在例外情况下，刑罚权的发动，不仅取决于犯罪构成中的各要素，还取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件（objektive bedingung der stsrafbarkeit;condizione obiettiva di punibilita） 例如我国台湾省刑法第283跳规定：“聚众斗殴，致人于死或重伤者，在场助势而非正当防卫之人，处三年以下有期徒刑。”这条规定中，行为人只有在场助威的故意，只要有被害人重伤或者死亡的结果，并不要求其有致人重伤或死亡的故意，即构成本罪。致人重伤或死亡的客观要素即超过了行为人的主观故意，这就是客观处罚条件的典型适用。有争议的是客观处罚条件的性质，传统观点认为客观处罚条件不是犯罪构成要件中的因素，与犯罪的成立无关。第二种观点认为，客观处罚条件应该属于构成要件要素，这种观点日渐为大多数人所接受，且在我国的犯罪理论体系不承认犯罪构成以外的因素影响定罪，笔者也赞同这种观点。即使是构成要件，也不意味着必须喜爱主观上或客观上存在这完全与之相对应的事实。主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相对应的主观内容，这便是“客观的超过要素”的概念。
客观超过要素存在的典型罪名是丢失枪支不报罪。刑法第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中，行为人的主观故意是依法配备公务用枪的人员丢失枪支故意不及时报告，而“造成严重后果”显然不是故意的内容，已经超过了行为人的主观故意，是客观的超过要素。再如，刑法第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”其中行为人的主观故意是故意向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，而造成重大损失则不是此故意的内容，是客观的超过要素。
没有与之相对应的主观内容的客观要件即成为客观超过要素，笔者认为，在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中，如果引入客观超过要素的概念，在理论上则不再有矛盾。例如本文案例中，甲对犯罪数额的主观故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，然三人客观实施了职务侵占398000元的犯罪行为。对乙而言，尽管其主观只有侵占128000元的故意，但是客观上与其他二共犯共同参与实施了侵占398000元的犯罪行为，这个犯罪行为有部分没有相对应的乙的主观故意，也可以算做客观超过要素。同样，丙仅有24000元的犯罪故意，却实施了侵占398000元的犯罪行为，这个侵占行为也有部分超过了丙的主观故意，即存在客观超过要素。这种客观超过要素并不要求乙、丙有相应的主观故意，但是乙、丙也应该对这种客观要素负责，即对其实行的犯罪行为的数额负责，犯罪数额均为398000元。如果在这种共同犯罪中引入客观超过要素的概念，就合理的解释了行为人主、客观不统一的现象，对各个共犯也就可以按照犯罪总额定罪了。
On Reliance Interest and Expectation interest in Anglo-American Contract Law
关键词： 信赖利益 期待利益 有效违约 损害赔偿
中文摘要： 本文力图通过案例的形式说明信赖利益与期待利益在英美契约法损害赔偿理论上的重要意义。文章首先分析了信赖利益与期待利益在适用上的区别，在损害结果相对可以确定，而个案的判决将在整体上激励交易双方降低交易成本的情况之下，信赖利益的适用将显得更为合理。此后，文章以案例为依据分析了英美法上信赖利益的具体涵义，指出这一概念既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也包括合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿。最后，文章就波斯纳的有效违约理论对英美契约法上的损害赔偿原则所提出的挑战进行了有针对性的分析，并提出了自己的不同意见。
Key word: reliance interest expectation interest valid contract breaking damage compensation
Abstract: The author, by means of leading cases, tries to specify the importance of reliance interest and expectation interest in theory of damage compensation in Anglo-American Contract Law. Firstly, the thesis analyzes the applicable differences between reliance interest and expectation interest. When damages can be relatively definite and the judgement of some case will urges both parties to reduce cost of bargain, reliance interest is a better choice. Secondly, through some cases, the author concludes that reliance interest in Anglo-American Contract Law is referred to not only damage compensation for the breach of pre-contract obligations but also damage compensation for the breach of contract obligation. In the end, on Posner's theory of valid contract breaking, which challenges traditional principle of damage compensation, the thesis gives its opposite opinion.
信赖利益与期待利益在现代英美契约法的发展历史上是一个很重要的焦点问题，尽管在早期的一些案例中这一问题已有所体现，但主要是出于法官自身对于事实的价值判断，并非法律本身的固有指导，也正因为如此，这种判例并无系统理论的支持，受损失的一方能否追计信赖利益的损失颇具偶然性。
早在1861年，德国学者耶林就首倡了缔约过失理论，德国法学界为此进行了激烈的论战，结果这一理论最终为德国民法典有限的采用，也就是说只有当（一）意思表示发生错误；（二）因给付不能而导致契约无效；（三）违法的契约之情事发生时，受损方才可以缔约过失之理由请求对已方之信赖利益的补偿。需要注意的是，此处的信赖利益并不必然小于期待利益，当一方违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权而这种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，加害人索赔偿的可能远逾期待利益的损失。1尽管此种列举法有以偏概全之嫌，但毕竟是立法上的一大进步。此后，希腊与意大利等国民法典先后都确立了这一原则。但在英美法国家，基于法律传统的巨大差异和以对价以核心的自由主义契约理论的统治地位，注定这一进程是缓慢的。而后来在英美契约法中所出现的信赖利益与大陆法上以先契约义务的违反为发动依据的信赖利益相比，涵义各有侧重，并不相同。
合同有效成立后的信赖利益与期待利益之区分
现实生活的需要推动着法律的新陈代谢，1936年美国学者LL·富勒（fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(perdue)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）、和无偿得利(restitution interest)作为违约赔偿的依据的理论。2然而，富勒所提出的信赖利益并非大陆法上所称的基于对先契约义务的违反而发生，相反，它是契约有效成立后，一方违约，而另一方已为合同履行做了某种投入：或许他已部分履行合同,甚至即使并未履行，他至少也放弃了其他交易机会，则违约方应为受损方的这种“信赖利益”的损失提供补偿。而之所以在同是一方违约的情事下，受损方既可能只获得信赖利益的补偿（就象合同从未成立过一样）；也可能获得可斯利益的补偿（就象合同已履行完毕一样），关键就在于受损方在合同履行后所能获得的好处是否能确定以及相应的社会成本。3例如在1973年判决的Sullivan v. Connor一案中，原告为一演员，至被告医生出做鼻子的整形手术，手术结果甚不理想，即使修正后仍让被告大失所望，而整个手术过程共需花费原告622元，据此，法院判定被告需赔偿原告（一）已经支付手术费622元；（二）原告整形前后鼻子形状之差异及其因手术失败而失望之损失；（三）本不应做的休正手术使原告所遭受的痛苦与失望之损失。4而法院并未判决被告补偿原告若手术成功后所能增加之表演收入。因为这一部分殊难确定，对于被告的预见力提出了过高的要求，使被告乃至其同行惧于从事这一手术甚至职业；也有可能令他们采用增受手术费用等减轻风险负担之措施，从而造成社会资源的浪费，同时也不利于整个社会医疗事业的发展。
由此可见，英美契约法对于信赖利益的保护实际上还需要从宏观的角度考量个案的判决所可能带来的连锁反应，对于遵循判例制度的普通法系而言，整体免疫力增强的需要必须压制个案中可能出现的激进民主主义思想，而这正是审慎的法律精神所不可或缺的冷静。事实上，违约损害赔偿的可预见性原则早在1854年的Hadley v. Baxendale一案中就已经确定。 5在该案中，原告有一面粉工厂，某日机器轴心(crankshaft)损坏，故原告请被告将损坏之轴心送至另一地区之轴心生产工厂检定轴心之形态以更换轴心；过程中原告曾对被告?"工厂已经停工"、"轴心务必马上送"、"愿意额外给付价金"，被告则说，"如果原告能在中午前将轴心送?恚?蚋籼炀涂梢栽说街嵝纳??こ?，而隔天中午以前原告就将轴心送至被告处，但因为被告之疏忽(by some neglect)，数天后才将轴心送达原告，致原告工厂停工，受有?p失(lost the profits they would otherwise have received.)。法院在这一判例中提出的原则使该案成为违约损害赔偿领域的Leading Case，即在正常情形之下，违约者仅就其在缔约阶段所能够预见到的损失负有赔偿责任。而富勒的理论正是将体现在浩如烟海的判例中的损害赔偿原理加以提炼与发展，从而形成了自己的理论体系。
为了更清楚的阐述“信赖利益”理论，我们来看一看生活中常见的一个例子。一位摄影师受雇为一家杂志社拍摄相关商业照片，摄影师花费了极大的成本（包括租赁一架飞机进行航拍）来完成他的这一工作。拍摄完毕之后他将该卷胶卷送至商家冲洗，问题出现了，商家此后未及冲洗即丢失了这卷胶卷。本案的困难就在于如何摄影师所应获得赔偿的范围：是允许其取得包括拍摄成本在内的全部损失的赔偿，还是仅仅将其追索限制在胶卷价格范围之内？我们的答案是后者，也就是限于赔偿信赖利益。波斯纳为此指出：“这一例证所表明的原则是：如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约的另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。”6笔者以为，就本案而言，选择将赔偿陷于胶卷的微不足道的价格的原因就在于社会总成本的降低。因为，如果要求本案中的冲洗胶卷的商家赔偿摄影师期待利益的，那么其所产生的连锁反应必将是在事实上鼓励了本案中的摄影师或者任何与他处于相同地位的社会成员很少或者根本不采取任何措施以求避免类似的损失，比如保留胶卷的复制品等等--他可以在出现这种情况的时候轻易的取得赔偿；而与此同时，这种要求也未必能够促使冲洗的商家采取更多的避免此类损失的预防措施，因为商家无法或者至少要花费极大的成本认定不同胶卷的价值并且采取相应的保护措施，如果商家这么做了，这种成本可能远远大于类似的偶然性事例再发生的赔偿额。因此，对于整个社会而言，此种情况之下赔偿信赖利益，也就是胶卷价格的判决显得更有效益，因为这样可以切实提醒摄影师更谨慎的处理类似的有特殊价值的胶卷，相较于期待利益的赔偿，它对于胶卷的保全更有效果并且成本更低。
上面的几个例子让我们更为清楚的了解了“信赖利益”的价值所在。而在合同履行的效果“相对确定”的情况下，期待利益的违约赔偿将显得更加可行。7举例来说，一位零件制造商A从买主B处收到一份一千件零件的订单，假设这批零件每个一百元，共十万元，而A的生产成本为每个八十元，共八万元。在A完成工作之后遭到了B的无理拒收，于是A将零件以每个九十元，共九万元的价格转卖于C，并要求B赔偿其两万元损失，而B坚持只赔偿A一万元的实际损失，法院应当支持谁呢？
笔者将支持A的请求。由于合同履行效果的确定性，这个例子是赔偿期待利益损失的典型例子。而笔者想尽一步说明的是在这个例子中如何确定期待利益。显然，按照传统的英美契约法理论及其赔偿公式，8由于A已经从C处实现了其部分履行利益，那么B自然只需赔偿不足部分即可，这不足的部分，也就是一万元应当成为A的期待利益。但是如果我们将交易成本与违约方的过错心态加入分析范畴，我们便不难发现这样做的不足之处。我们假设A已经尽到了交易的诚实与勤勉义务找到了买主C，那么A与C的交易价格不应当影响B对A的赔偿额。因为对于A而言，他与C之间的交易并不取决于B是否违约，即使B不违约，A作为制造商亦有必要与可能和C交易以获得收益。如果允许将B的赔偿额相应降低，那么我们在事实上忽略了一般只负有消极减损义务的制造商A的积极努力，而对于A的适时鼓励对于节约社会成本和减少资源浪费具有积极的意义。B违约的直接后果乃是使A丧失两万元的履行利益，此时，A能否找到B之外的买家并以合理的价格出售零件尚未可知，即或A幸运的与C进行了交易，这也并不包涵在B的违约心态之中，简而言之，B的违约心态中仅关注于其所赔偿的A的损失，而无关于A的损失的解决方法。所以仍然要求B赔偿A两万元的期待利益损失应当是更加合理的做法。
由此可见，在合同履行效果比较确定的情况下，期待利益的确定也需要通过对案情进行包括经济分析在内的综合考虑，这也是法律经济分析学派给我们的启示之一，为了进一步说明这一问题，我们还可以来分析一下一个与上例相似，处理却迥异的例子。设若D将其房屋一间租与E一年，半年之后E违约退租，而D将该屋转租与F，其租金低于E所支付的月租金，那么，在D起诉E违约的案件之中，E偿付于D的期待利益赔偿金中是否可以抵免D从F处所获得的租金呢？我认为是可以的。为什么看似相同的两个例子会有如此大相径庭的结论呢？因为在这个例子中，D之所以可以将房屋转租于F有赖于E的违约，尽管这种违约并非D所期望。E的违约固然使D通过租赁合同获得期待利益的打算落空，但D仍然可以继续行使其租赁权。而一般来说，房屋的出租要较特制零件的出售更加容易。可见，本例中的D比上例中的A在交易中处于更加优越的地位，E的违约在客观上促成了D、F之间的交易。简而言之，在上面的例子中，即使B不违约，A与C之间也有可能进行交易；而在本例中，没有E的违约行为必定没有D、F间进行交易的可能。因此，本例中，E所负期待利益的赔偿应当抵免C所支付的租金也就不难理解了。
合同缔结前后的信赖利益与期待利益之释疑
富勒的这一理论为违约赔偿提供了一种更确定，更具操作性的依据。但在事实上，这不过是对违约损害赔偿理论的一种改良，至于如何提供一种对处于合同磋商（bargain）阶段的当事人之间的关系予以维护和保护的机制，英美契约法仍未论及，直到在耶林提出缔约过失责任百年之后的1965年，美国“红鹰案”（Hoffmen v. Red Owl stores）判决的出现才改变了这历史。此案中，被告是一家商号为红鹰的超市连锁店，原告希望通过谈判获得经营一家红鹰连锁店的特许。在谈判过程中，原告听从被告劝说，卖掉了自己的烘饼店来为超市经营做准备，但最终双方谈判破裂而无法签订合同。9依传统契约法，既然双方间不存在合同，那么原告就不能依合同得到赔偿。然而本案中威斯康星法院却采用了谈判中的诚信契约法上第一个以信赖利益作为判决基础的案件。此后，信赖利益理论最终为1950 年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等条文确认，10并在1981年的《第二次合同法重述》得到了进一步的阐述，其349条写道：“作为一种对第347条规定的有关损害赔偿金的计算标准的替代，受损害的一方有权依其信赖利益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程之中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据的该受损害的一方在合同得到履行时也会受到的损失。”11
因此，可以认为，英美契约法上的信赖利益既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿，它往往包含于期待利益之中。12基于这样的认识，我们发现至少有以下两个问题值得探讨：第一，如果在合同成立前的缔约阶段，一方退出谈判，放弃缔约，并非美契约法应当如何合理配置双方的风险负担。第二、在合同有效成立以后，如果违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益，那么是否允许违约方赔偿对方的期待利益后解除合同义务？
对于第一个问题，英美契约法要求退出方必须严谨认真的对待发生于此际的法律关系。在这一阶段，所谓的风险主要是指要约的“撤销”可能对双方所产生的影响。一般情况下，要约如果成功的被撤回，将不会产生任何法律后果；而在撤销要约的情况下，英美契约法仅要求要约人在承诺前“通知”相对人即可。在英美法看来，要约只是一项允诺（promise）,在不存在对价和没有“签字蜡封”情况下，对允诺人并无约束力，大陆法则相反，认为对要约要约人有拘束力，不得随意撤销，如果规定了有效期，则在此期间内不得撤销或变更（德法有所不同，但都肯定了要约即便未被承诺对要约人也有拘束力），在这一点上，《国际货物买卖公约》调和了两大法之矛盾，体现的比较成熟与公允，即如果有下列情况，要约不得撤销：（一）要约规定了承诺期间，或者以其它方式规定了要约不得撤销；（二）受约人有理由相信该项要约是不可撤销的，并且已依该要约行事。13尽管英美法在“红鹰案”后已经基本接受了保护先契约义务的观点，但在撤销要约的条件上明显存在着对受约人的歧视。这可以从Dickinson v. Dodds一案中看出。在该案中，被告于已于1974年6月10日对原告发出要约，愿意以800英镑之价格将其不动产售予原告，并明示要约效力持续至6月12日上午9时整。稍后，被告却于6月11日将财产卖与第三人，而原告亦于当天晚些时候由柏利（Berry）处获悉，于是原告乃立即赶在12日上午9时前为承诺，自然为被所拒。本案结果是被告胜诉，因为法院认为在此中情况下要约已经为被告“撤回”，原告由柏利处得知可以被视为被告已尽通知义务。也即“撤回要约之意思表示若由可信赖之传闻事实得知时，要约相对人就不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人之意思表示而撤回也”。14此案撇开原告的投机心理不谈，被告的行为即使未造成原告信赖利益的损失，其在主观上的可谴责性也是非常明显的；设若被告转托第三人通知原告自无问题，但既然第三人（柏利）对原告之叙述并无代理之性质，而法律却将判断此种叙述真伪为责任强加于原告，显然不妥。退一步说，即使原告信赖柏利之叙述，而仍为承诺，亦无不对，因为被告曾在其要约中明示了其存续期间且原告并未过期承诺。有鉴于此，英美两国都对这一原则进行了修改。如《美国统一商法典》（UCC）2-205规定只有在满足下列条件时，承认无对价之要约，（一）要约人为商人；（二）要约存续期间不超过三个月；（三）要约以书面做成，并由要约人签字。
从公平与经济的角度出发，在缔约阶段，即使未有实际信赖利益之损失，当事人间的风险负担也应合理安排，以免发生畸轻畸重的情况，阻碍市场交易之正常进行。例如在上一例中，笔者就认为应当有两点修正：1要约明示存续期间的，则在此期间内的撤销需经受约人同意，而不仅仅是通知；2若要约未明示存续期间，撤销通知应由本人或代理人为之，否则不生法律效力。
第二个问题就是所谓的“有效违约”或者说“效率违约”问题。法律经济分析学派主张，如果违约可以在赔偿了对方的期待利益损失之后仍有盈余，那么违约才是一个理性的选择。15这一观点对传统的“契约必须遵守”的合同法理论产生了巨大的冲击。事实上，当代民法较之以往已经在更大程度上吸收了经济学的“效益”理论，社会经济生活的日益纷繁复杂使法律在适用之中越来越难以回避经济学的量化分析方法与实验经济学的博弈论。在波斯纳当上联邦第七巡回上诉法院的法官之后，"有效违约"理论在美国也得到了法律界和学术界的普遍认可与接受，在几部最有影响的教科书与合同法著作中，“有效违约”都已经被当作"合同的履行与违约赔偿"的正统理论。我国《合同法》在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。其中的第二条就在一定程度上吸收了“有效违约”理论，但是显然也进行了中国式的改造。16因为在波斯纳看来，之所以允许甚至于鼓励“有效违约”，并不一定是因为履行费用过高，或者说履约对于合同一方而言得不偿失，更有可能是因为履约虽然可以获益，但是违约将获益更多，也就是说，此时的并不是在获益与亏损之间做出选择，而是在获益多少之间进行选择。
为了阐明其“有效违约”的理论，波斯纳在《法律的经济分析》中为我们举了一个例子。17买方向卖方购买10万件用于买方制造的机器的定制零部件。在买方取得1万件交货后，买方所生产的机器市场疲软了。买方立即通知卖方终止契约，并承认违约。卖方接到终止通知时，还没有开始其另外9万件的加工。假设这些定制零件除了用于买方的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值，那么如果卖方继续依履行将导致资源的浪费，所以，买方的违约才是合理的选择。
我要指出的是，这个例子对于“有效违约”理论而言并不典型。因为在这种情况之下，买方如果不违约往往将使其正常的生产经营发生困难，甚至有破产的危险，因此放弃继续违约并选择赔偿卖方期待利益的损失是一种理性的选择；而对于卖方而言，继续履约将有无法收回货款的危险。所以，合同双方就终止履行并无争议，而即使没有“有效违约”理论，法院也不会强制双方继续履行合同，实际上，在这种情况下，诉讼的争议往往只存在于赔偿利益的多少。因此，我确信如果这一理论有实际意义的话，那么它的核心应当在于法院是否应当鼓励在合同尚未正式履行之前，有履行能力的一方为了获取更大受益的违约。
波斯纳的“有效违约”理论至少在两个方面存在问题。其一是违约是否具有道德上的可谴责性，我想在多数情况下是有的，否则就无从谈论所谓精神损害赔偿的问题。因此，对于有效违约的承认就必然存在着有违诚信等交易道德的问题。一方面，诚实信用的原则要求合同当事人要讲诚实、守信用，不欺诈，不任意毁约，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，这将严重损害无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是极不公平的；另一方面，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾，促使当事人依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则还要平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，要求当事人在履行合同中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。合同法的目标是鼓励交易，促成交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。
其二，现实经济生活中的情况往往不像波斯纳所举例子那般简单，我们怎样判断所谓的机器市场“疲软”呢？仅仅是产品价格下跌吗，如果可以这么简单的话，下跌多少才算“疲软”呢？因此下面这个问题就无法回避：怎样避免有效违约为一方所利用以逃避其本应承担的合同义务呢？事实上，在商人眼中，法律的最大价值就是它的可预见性，公平正义虽然重要，但在价值层次上往往已经处于次要地位。当事人要求一旦一个合同有效成立，任何一个有理性的人都可以预见到违约会引起的法律后果。举例来说，一个进口商准备从国外进口十吨苹果，然后再到国内转卖，以赚取差价。他同时订立了两份合同，一份进口公司，一份是国内买卖合同，两合同互无联系。当进口合同有效成立以后，双方履约之前，国外厂商以另有更高报价的买家为由提出解约并赔偿期待利益之损失，那么，就合同本身而言，进口商除了机会损失和主观愿望受挫，并无任何期待利益损失。但若法律不赋予此份合同以强制力，进口商就需负担另觅十吨质价适当之苹果的风险，这对他而言，显然是不公平的。设若本案中的合同标的不是苹果，而是国内并无生产能力的先进技术设备呢？后果就更加不堪设想。如果此类合同可以随意解约，不但使进口商势必无法预见合同后果，也必将不利于整个社会经济流转。而且，当事人可能利用法律的这一漏洞，故意拖延履行合同义务，以增加资金周转时间或者获得其他好处，这非但从道德上，从经济角度也是应该批判的。
“有效违约”理论为我们提供了在公平与效益之间权衡的一个新思路，而期待利益赔偿是否应当允许或者鼓励则成为这一理论的关键。但是，正如上文所分析这一理论的实践意义并不大，有其对于中国这样的社会信用体系与诚实信用观念有待建立的发展中国家而言更是如此。事实上，即是在美国，“不允许通过违约获益”也是合同法的重要原则之一。即使在“有效违约”理论影响日益广大的七十年代以来，相反的案例也并不鲜见，1984年的“阿拉斯加内陆开垦和有害生物控制公司诉阿拉斯加联合银行”案就是一例，对于银行拒绝按照合同向该公司提供贷款的行为，上诉法院否定了初审法院的判决，并重申了这一原则。18《第二次合同法重述》也这样写道(第352条注释a）：“……当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利……”。
总而言之，英美契约法理论是一个活的体系，随着社会实践的发展不断地进行着自我改造与自我完善，尽管在某些情况下，这种改造与完善变成了目的而不再是手段，但是谁也无法否认它作为上层建筑对西方乃至全世界不可磨灭的影响，这也使我们在学习与研究更具实践意义。
1 《民法学说与判例研究》第一册P101 王泽鉴著 中国政法大学出版社98年
2 《合同损害赔偿中的信赖利益》 L.L.富勒、小威R.帕迪尤著，韩世远译，刊登于《民商法论丛》第7卷，P410－461，第11卷，P198－257。
3 CLAUDE D. ROHWER and GORDON D. SCHABER , West Nutshell (4th ed., West 1997)
4 《英美契约法论》 P333 杨桢著 北大出版社97年版
5 Hadley v. Baxendale 9 Exch. 341, 156 Eng.Rep. 145. (Court of Exchequer, 1854).
6 《法律的经济分析》 P161—162 （美）理查德.A.波斯纳 著：蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版
7 这里面牵涉到一个边际成本问题，产品的单位成本在不同的生产数量阶段是不同的，因此就经济学意义上而言，这里的确定不过是指按平均成本所计算的合同履行结果。
8 《美国合同法》P182 王军编著 中国政法大学出版社96年版
9 《二十世纪契约法论》P199-200 傅静坤著 法律出版社96年版
10《现代民法中的‘人’》 谢鸿飞 著 载于 天府评论（www.china028.com）
11 参见《美国合同判例法选评》 P213-214 王军编著 中国政法大学出版社95年版
12 《信赖与信赖利益考》 马新彦 《法律科学》00年3月 P75－84 ，关于这一点，尚有许多英美契约法的案例可以佐证，参见《美国合同判例法》（余罡 宋岳 覃宇著 法律出版社97年版）
13 《国贸法新论》 沈达明 冯大同著 P51－53 法律出版社89年版 ；参见《合同法》 崔建远著 P44 法律出版社98年版； 《中国民法学 民法债权》 总编 陶希晋 主编 王家福 P294－295
法律出版社91年版
14 ;同注3 P52
15 《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》刘浩宇 《河北法学》00年第二期；
以客观超过要素的运用为切入点
苏丽娟 艾阳
一、问题的提出
关于财产共同犯罪犯罪数额的认定问题，历来学说众多，但学说讨论的前提是各个共犯对犯罪总额或参与数额明知，实践中有些案件是各共犯对参与的犯罪数额的主观故意并不统一，这种情况下共犯的犯罪数额如何认定，就是本文讨论的问题。以下的案例就是这种案件的典型案例：
甲为某公司铜雕部技术总监期间，总裁到铜雕部检查时说公司资金紧张，让甲管理人员乙负责将车间内的紫檀木卖掉100多根用于周转。甲发现紫檀木价格相当高，就想利用卖紫檀木的机会捞点钱，打算将20根的钱占为己有。甲和乙说我们多卖几十根，可以分不少钱，乙同意。甲又向秘书丙说，咱们向公司报点，私下留点，丙也同意向公司少报。甲让丙联系到买家，一共卖170多根，货款398000。甲要了乙的农业银行卡，让买家把钱打到乙卡上，甲给了丙8000元，告诉丙他们每人分8000元。甲对乙说咱们每人得6万，已经给了丙8000元，甲让乙从卡上转33万元到甲妻殷某帐户上，乙卡里留了6万元。后甲请假说自己有病回老家南昌市。乙多次打电话问甲这钱怎么办，甲说这钱就不退公司了，丙也给甲打过几次电话，让上报公司，甲没理她。后乙向公司交待此事，公司报案。
本案甲的犯罪数额就是犯罪总额398000元，这一点是勿庸置疑的。关键是乙和丙犯罪数额的认定。有人主张乙、丙的犯罪数额都是398000元。有人认为乙、丙并不知道甲会将剩余的全部价款侵吞，以为他只是向公司少报一部分，把檀木款全部侵占，超出了乙丙二人最初的意图，因此对乙丙二人以犯罪总额定罪有失公平，三人的犯罪数额应是他们分得的赃款数额。还有人认为乙丙的犯罪数额是分得赃款数额，而甲由于掌控整个犯罪过程，对犯罪总额负责。另有少部分人认为，甲的犯罪数额是398000元，而根据主客观相统一的原则，甲的犯罪数额超出了乙丙的主观故意，乙丙不应对此负责，丙认为每人分8000元，她的犯罪数额就是24000元，乙知道丙分得8000元，认为自己和甲每人分60000元，犯罪数额应该是128000元。
这个案件是本文探讨问题的典型反映。共同犯罪中各个共犯对所参与犯罪的数额的主观故意不一致，在参与的同起犯罪中，部分共犯实施犯罪的数额超过其他共犯认识的数额，将如何认定他们的犯罪数额？
二、对犯罪数额主观故意不一致的行为定性
各个共犯对犯罪数额的主观故意不一致，如上述案例中，甲对犯罪数额主观故意是398000元，而乙是128000元，丙是24000元，其中是否涉及到刑法理论上的认识错误问题和实行过限问题？
（一）是否存在事实认识错误问题
刑法理论上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识，分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。事实认识错误指行为人对自己的行为的事实有不正确的理解。具体可以分为客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误。
共同犯罪中也存在共犯之间相互的认识错误。共同实行犯之间的认识错误通常按一下方式处理：
1、 二人共同实行犯罪，A、B相互之间对犯罪事实的认识有错误时，A、B均应在本人的认识范围内成立犯罪。
2、二人共同实行犯罪，A所认识的犯罪事实重于B所实行的犯罪事实时，A、B均应对其实行的犯罪承担刑事责任。
3、二人共同实行犯罪，A所认识的犯罪事实完全异于B所实行的犯罪事实时，A、B应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
4、二人共同实行犯罪，A所认识的犯罪对象，与B所认识的犯罪对象不一时，A、B均应对同一犯罪承担刑事责任。
有人认为，各个共犯虽然实施了同一个犯罪行为，但是他们对这个犯罪行为的犯罪数额的主观故意不同，可以算作刑法理论上的认识错误。尽管他们的客观实行的犯罪数额都是犯罪总额，但由于他们认识到的犯罪总额不同，按照犯罪的主观故意应该与客观的犯罪行为相统一的理论，即犯罪人只应对自己主观故意范围内的行为承担责任，因此各共犯只应对主观认识到的数额承担责任。从上述共同犯罪认识错误理论中也可以看出，原则上各共犯应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
然而笔者认为，这种共犯对犯罪总额认识不统一的行为不能称之为认识错误。首先，刑法理论上的认识错误种类明确有限，即客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误，而对犯罪数额认识的错误不属于其中。对犯罪数额认识的错误不影响对行为的认识，因而不能套用认识错误理论。
（二）是否存在实行过限问题
共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，就是司法实践中经常遇到的“实行过限”，又称共犯过限或共同犯罪的过剩行为。过限行为的实行犯与其他原共犯之间不构成共同犯罪，过限行为的实行人单独承担犯刑事责任，而其他人仅在共同预谋之罪的范围内承担刑事责任。
我国早在唐代就有关于类似实行过限的规定。例如《唐律.贼盗》中规定：“其共盗，历史有杀伤者，以强盗论。同行人不知杀伤情者，止依盗窃法。” 可见，唐律中盗窃共犯中如果有部分共犯实施了伤害行为，就定为强盗罪，如部分共犯不知道其他共犯实施了伤害行为，则仅以盗窃罪论处。英国刑法也有关于实行过限的规定。在1966年“皇家诉安徒森和莫里斯”案中，有如下批注：“当两个人合谋从事一项犯罪时，彼此要对促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此而产生的以外结果负责。但是，如果其中一人超出了彼此同意的范围，另一人不能对这种未经他同意的行为负责。至于这种行为是属于合谋的范围还是超出了这个范围，要由每个案件的陪审官具体断定。” 我国刑法没有对实行过限作出明文规定，但是根据刑法理论主客观相统一原则，行为人只有在有主观罪过的情况下才构成犯罪，因此过限行为的实行人单独承担犯刑事责，而其他人不对过限行为承担责任。
有人认为，在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中，实际犯罪数额大的行为人存在实行过限问题。例如案例中，甲对犯罪数额的主观故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，则乙的行为相对于丙就是实行过限，甲的行为相对于乙、丙也是实行过限，而过限行为与共同犯罪行为一样，也是职务侵占行为。
然而笔者认为，对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各行为人虽然表面上看有“实行过限”的特征，然而并非“实行过限”。实行过限必须有两个行为，即共同犯罪行为和过限行为，而犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各个行为人只实施了一个行为。也有人认为，这种情况下的共同犯罪行为可以分为几个阶段，即各行为人共同参与的阶段和某个行为人单独实施的阶段，单独实施的阶段也就是实行过限的阶段。笔者认为这种说法不符合共同犯罪理论。根据共同犯罪理论，各个共犯的实行行为都是共同犯罪行为的一部分，这个共同的犯罪行为是一个有机的整体，是不可分的。因此把共同犯罪行为机械的分为几部分是不可取的。就如案例中，甲、乙、丙共同实施了侵占单位398000元的犯罪行为，不能因为三人分得赃款是在三个不同阶段就把这视为三个行为。这个犯罪行为在三人侵占檀木款且甲形成侵占所有檀木款的主观故意时才算完成，如果三人把檀木款打到非单位帐户后，甲还没有形成侵占全部檀木款的故意，那么犯罪行为就不能算最终完成，同样，如果甲已经形成了侵占全部檀木款的故意，即使只是檀木款脱离了单位的控制而乙、丙还没有分得赃款，犯罪行为也算完成。以甲的犯罪故意作为犯罪最终实行完毕的要件，是因为甲对犯罪数额的主观故意才与实际侵占的数额相对应。
三、关于共同犯罪犯罪数额的学说
（一） 分赃数额说
分赃数额说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款赃物的数额承担刑事责任。在本文的案例中，即甲对33万元承担刑事责任，而乙对六万元承担刑事责任，丙对8000元承担刑事责任。这种观点的理由是，刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额，即实际分得赃款的数额。
笔者认为这种学术的理由并不充分。首先，共同犯罪行为是各个共犯单独的行为有机的组成的整体性的行为，是不可分的，无论各共犯分赃多少，其均共同实施了同一个犯罪行为，如仅以分赃数额作为各共犯的犯罪数额，则过分强调了共犯的个体性，忽略了共同犯罪的整体性，无疑违反了共同犯罪理论。其次，如果采用此说，会导致许多不合理现象。比如有些共同犯罪中，主犯作用较大，但是分赃数额较小甚至没有分得赃款赃物，如果采用分赃数额说，则此主犯的犯罪数额比其他共犯的犯罪数额少，有可能反而在档次较低的法定刑范围内量刑，甚至不构成犯罪，明显违背常理。如果参与犯罪的共犯人数较多，每人分得的赃款都很少，有可能分赃数额都达不到犯罪数额，即使达到了，各共犯的法定刑档次较低，反而比单独犯罪的行为人量刑要轻。共同犯罪的危害性比单独犯罪的危害性大，如此一来又违反了刑法学原理。再次，认为“刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额，即实际分得赃款的数额”没有道理。上述说法对单独犯罪尚且有一定道理，但是在共同犯罪中非法占有的数额是指各共犯分得赃款的数额之和，因此这种说法就不能支持分赃数额说。
（二）参与数额说
参与数额说认为，共同犯罪中各犯罪分子都对自己参与实施的犯罪数额承担刑事责任。参与数额说符合共同犯罪理论，不违反责任自负原则，而且在实践中较为容易操作。
笔者认为，参与数额说在一般情况下符合刑法原理，但某些案件中则不使用参与数额说。如，根据法律规定，在集团犯罪中首要犯罪分子不一定参与犯罪集团实施的每一个犯罪活动，但却要对犯罪集团实施的每一个犯罪活动负责。有些主犯没有参与实施犯罪活动，而只是组织、指挥了犯罪活动，但他要对其组织、指挥的犯罪活动负责。另如，某些共同犯罪中，存在教唆犯和帮助犯，而教唆犯和帮助犯并没有参与实施犯罪活动，如果按照参与数额说，则教唆犯和帮助犯则得不到刑法处罚。因此参与数额说存在着局限性。然而，参与数额说在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下，与犯罪总额说基本一致。
（三） 犯罪总额说
犯罪总额说主张，各共同犯罪人对共同犯罪的犯罪总额负责。在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下，与参与数额说基本一致。对于集团犯罪的首要犯罪分子，这个数额就是犯罪集团的犯罪数额总额。对于组织、指挥的犯罪分子，这个数额就是其组织、指挥的犯罪活动的犯罪总额。对于教唆犯和帮助犯，就是其教唆和帮助的犯罪行为的数额。
笔者认为犯罪总额说弥补了参与数额说的不足，在理论和实践上比其他学说更具合理性。有人认为犯罪总额说违背了罪责刑相适应原则，认为各共犯都对犯罪总额负责对从犯和帮助犯明显不公平。笔者认为，犯罪总额说适用的阶段是定罪阶段而非量刑阶段，而犯罪数额只是量刑的一个情节，并非决定因素，实际量刑中还要考虑被告人在犯罪中的作用、分赃数额、认罪态度等问题，因此从量刑结果看，并没有造成对从犯和帮助犯的不公平现象。
另外还有分担数额说、综合数额说，这两种学说仅有少数学者支持，笔者不再论述。
本文探讨的共同犯罪类型极为特殊，首先，并非集团犯罪类型的一系列犯罪行为，而只有一个犯罪行为。其次，各个共犯都是完整的实施了本犯罪行为的实行犯。再次，各共犯有共同的犯罪预谋，但是对犯罪数额的主观故意不同。这种情况下，犯罪总额说和参与数额说是一致的，笔者认为本文讨论的共犯类型适用犯罪总额说或参与数额说。
四、客观超过因素的引入
犯罪构成理论是我国刑法理论的基石，在社会主义刑法理论体系中占据中心的位置，是正确认定犯罪的理论基础。犯罪构成是对一切犯罪行为的抽象和概括，它包括主观的构成要件和客观的构成要件。说明行为外部的、客观的要素是客观的构成要件，主观方面的要素如故意、过失、目的、主体等，是主观的构成要件。而主客观相统一是我国刑法理论和司法实践中的一项重要原则，即行为人的主观故意或过失要与其实施的犯罪行为相统一，非在故意或过失心里支配下的危害行为不是犯罪行为，没有可归责性。
但是主客观相统一也并不意味着所有的主观内容都得到客观上的外化，比如，行为人的犯罪目的不一定能够实现。在犯罪未遂中，以非法占有为目的的犯罪就没有实现犯罪目的。大陆法系国家的刑法理论中，故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的，构成要件的客观要素规制着故意的内容，但是目的犯中的目的、倾向犯罪中的内心倾向、表现犯中的心理过程，则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。 这种超过构成要件客观要素范围的主观要素，就称为主观的超过要素。也并非所有客观的行为都对应着相应的主观因素，有些客观要素并不需要行为人认识。大陆法系国家的传统刑法理论认为，有些客观因素只与刑罚权的发动有关，而与犯罪故意、过失没有关系。有些情况下，虽然成立犯罪时原则上就可能对行为人发动刑罚权，但在例外情况下，刑罚权的发动，不仅取决于犯罪构成中的各要素，还取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件（objektive bedingung der stsrafbarkeit;condizione obiettiva di punibilita） 例如我国台湾省刑法第283跳规定：“聚众斗殴，致人于死或重伤者，在场助势而非正当防卫之人，处三年以下有期徒刑。”这条规定中，行为人只有在场助威的故意，只要有被害人重伤或者死亡的结果，并不要求其有致人重伤或死亡的故意，即构成本罪。致人重伤或死亡的客观要素即超过了行为人的主观故意，这就是客观处罚条件的典型适用。有争议的是客观处罚条件的性质，传统观点认为客观处罚条件不是犯罪构成要件中的因素，与犯罪的成立无关。第二种观点认为，客观处罚条件应该属于构成要件要素，这种观点日渐为大多数人所接受，且在我国的犯罪理论体系不承认犯罪构成以外的因素影响定罪，笔者也赞同这种观点。即使是构成要件，也不意味着必须喜爱主观上或客观上存在这完全与之相对应的事实。主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相对应的主观内容，这便是“客观的超过要素”的概念。
客观超过要素存在的典型罪名是丢失枪支不报罪。刑法第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中，行为人的主观故意是依法配备公务用枪的人员丢失枪支故意不及时报告，而“造成严重后果”显然不是故意的内容，已经超过了行为人的主观故意，是客观的超过要素。再如，刑法第186条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”其中行为人的主观故意是故意向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，而造成重大损失则不是此故意的内容，是客观的超过要素。
没有与之相对应的主观内容的客观要件即成为客观超过要素，笔者认为，在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中，如果引入客观超过要素的概念，在理论上则不再有矛盾。例如本文案例中，甲对犯罪数额的主观故意是398000元，乙是128000元，丙是24000元，然三人客观实施了职务侵占398000元的犯罪行为。对乙而言，尽管其主观只有侵占128000元的故意，但是客观上与其他二共犯共同参与实施了侵占398000元的犯罪行为，这个犯罪行为有部分没有相对应的乙的主观故意，也可以算做客观超过要素。同样，丙仅有24000元的犯罪故意，却实施了侵占398000元的犯罪行为，这个侵占行为也有部分超过了丙的主观故意，即存在客观超过要素。这种客观超过要素并不要求乙、丙有相应的主观故意，但是乙、丙也应该对这种客观要素负责，即对其实行的犯罪行为的数额负责，犯罪数额均为398000元。如果在这种共同犯罪中引入客观超过要素的概念，就合理的解释了行为人主、客观不统一的现象，对各个共犯也就可以按照犯罪总额定罪了。
