运城市一日游管理办法
作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:56:46 浏览:8741
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运城市一日游管理办法
运城市一日游管理办法
第一条为加强对一日游的管理，维护旅游者和旅游经营者的合法权益，促进旅游业发展，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二醣景旆ㄋ埔蝗沼危侵?旅游经营者以组织团队或集中散客的形式，乘坐旅游汽车在本市行政区域的旅游景区（点）观光游览，并于当日返回出发地的旅游活动。
第三条市旅游行政主管部门对一日游实行行业管理；市交通、公安、物价、税务、工商等部门根据各自职责共同做好一日游的管理工作。
第四条在本市行政区域内从事一日游经营活动的单位和个人，均应遵守本办法。
第五条从事一日游经营的单位和个人应当到有关部门办理下列手续：
（一）车辆检验登记手续；
（二）《道路运输经营许可证》、《道路运输证》、《营运驾驶员从业资格证》；
（三）《营业执照》；
（四）《税务登记证》；
（五）《经营服务收费证》；
（六）车辆保险手续。
第六条从事一日游经营的车辆必须证照齐全、标志统一、车况性能良好，按核载人数载客，车箱内应悬挂（张贴）旅游汽车标志牌、游客须知、一日游线路图、旅游景区（点）门票价格、线路价目表和投诉电话号码。
第七条从事一日游经营的车辆驾驶员应当具有准驾车型三年以上驾驶经历，年龄不超过五十五岁。驾驶员上岗应携带相关证件并佩戴胸卡，规范服务。
第八条导游人员应当持有省旅游行政主管部门颁发的《导游证》，上岗时应当携带相关证件并佩带胸卡。
第九条一日游经营者对旅游者就其服务项目、价格和服务质量提出的询问，应当做出真实、明确的答复。
第十条一日游经营者不得有下列行为：
（一）擅自改变旅游路线或减少旅游景区（点）；
（二）途中售票上下游客或以旅游客车的名义开行客运班车；
（三）擅自加价、提价；
（四）不经旅游者同意，擅自将旅游者转给其他经营者；
（五）带领或强迫旅游者到非旅游定点单位就餐、购物、娱乐；
（六）以任何方式或理由收受回扣、索要小费（包括证券、实物或其他报酬）；
（七）不按规定时间、地点候客和强行拉客。
第十一条市旅游行政主管部门应当设置投诉电话，及时受理旅游者的投诉。
第十二条对违反本办法的一日游经营者，依照有关法律、法规进行行政处罚。当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第十三条本办法由市人民政府负责解释。
第十四条本办法自2004年6月1日起施行。
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产品责任之赔偿范围法律适用
俞志银
案情
甲在乙商场购买一台丙厂生产的某牌54时彩电，使用不久。一日，甲在看电视时，不想该彩电发生爆炸，将甲脸部炸伤，造成甲九级伤残。甲经与丙商场协商未果，故诉至法院，一、要求乙商场返还购买彩电的款项5000多元，二、要求乙商赔偿因此次受伤所花去的医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残补助费等计52360元；三、要求乙商场赔偿精神损失费30000元。
本案属于因产品质量问题引起的赔偿诉讼。根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此甲只能在违约之诉和侵权之诉中选择其一。针对甲的诉讼请求，有观点认为，甲提起的产品责任侵权损害赔偿诉讼。甲的三个诉讼请求是侵权之诉的赔偿范围。另一观点认为，甲的诉讼请求包含两个民事责任之诉，第一个诉讼请求是违约之诉。第二、三个诉讼请求是侵权损害赔偿之诉。甲不能同时提起违约之诉和侵权之诉。那么，产品责任中违约责任与侵权责任两者的赔偿范围各包含哪些方面？在现行的法律体系中，应以哪个法律为依据？在理论界中尚有争议。
合同瑕疵担保责任
合同瑕疵担保责任，也称产品质量违约责任，即产品的生产者、销售者违反明示或默示担保的产品质量要求而依合同法原理应承担的合同瑕疵担保责任，产品质量违约责任成立的条件是：当事人之间应存在合同关系；生产者、销售者履行的标的不符合法律规定或合同约定的质量要求；即产品存在瑕疵，瑕疵是指交付的标的物不具备其通常的性质或客观上应有的特征，或者不符合合同约定的质量标准及对产品的适应性、安全性和其他特性的要求。产品质量违约责任赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任1。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。 根据上述理论和法律规定，甲所购买的彩电存在缺陷，在使用中发生了爆炸，甲为索回彩电款，只能选择合同违约之诉，向销售者主张返还。
产品质量侵权责任
产品质量侵权责任，是指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害时，应当承担的赔偿责任。一般认为，构成产品侵权责任，须具备以下要件，一、须产品存在缺陷，任何一项产品责任的承担都是是以产品存在缺陷为前提。二、须有人身、财产的损害事实。即缺陷产品造成了消费者或第三人的人身伤害，或造成了缺陷产品以外的同产损害。而产品自身存在的质量问题和产品自身损坏造成的同产损害，则属于违约责任处理的范畴。三、须有因果关系。即人身、财产损害的事实是由产品的缺陷所致。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第四十三条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。” 第四十四条“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。 ” 根据上述理论和法律规定，甲对自已人身受到伤害的赔偿请求，可提起侵权赔偿诉讼。但对于彩电的损失，因属缺陷产品，损害不在侵权赔偿范围之内。
上述对两个责任分析，按照我国现行法律规定及司法实践的通常做法，在一种不法行为产生多种民事责任时，受害人只能按既定方式提起诉讼，对于侵权性违约行为和违约性侵权行为，一般都是按侵权行为处理的，并且，产品责任的形成就是对合同责任的侵权化，《产品质量法》是调整产品有质量缺陷领域的特别法，其所称的产品质量责任实际已集合同责任和侵权责任于一身。对产品责任的案件，则是按侵权行为处理的。甲为最大限度维护自已的合法权益，因此甲只能以侵权损害赔偿为由提起诉讼，对其彩电的损失只能望而兴叹了。
本案涉及民法理论上的合同瑕疵担保责任和作为特殊侵权责任的产品责任的竞合及其在司法实践中对损害赔偿范围的正确适用和认定。如果引进德国判例上的积极侵害债权制度，对解决类似案件有所借鉴。
积极侵害债权
积极侵害债权是德国判例、学说发展起来的继履行不能和履行迟延之外的另一种债务不履行形态。在我国，有的学者认为，我国对违约形态一向将不适当履行作为独立的违约形态对待，积极违约的内容主要是加害给会问题，应借鉴德国法“积极侵害债权”的理论，为正确确定加害给付责任提供依据。因此，在我国积极违约的内容主要指的是加害给付。关开加害给付的界定，一般认为，加害给付是指债务人的履行不符合债务本旨，且造成了履行利益以外的其他权益损害的行为。按此观点，加害给付的构成要件主要有以下儿项：
1债务人违反因债的关系而产生的法定或约定义务。即须有违反债务本旨的积极或消极的行为的存在。加害给付是以履行标的物本身存在缺陷或瑕疵而发生，不良的给付行为是产生加害给付的主要原因。
2债务人违反义务使债权人的固有利益遭受损害。加害给付往往会造成债权人发行利益的损失；另一方面，加害给付还可能会导致发行标的物以外的财产或人身的损失，使债权人的固有利益或维持利益因债务人的不适当履行遭致损害，这是加害给付与瑕疵给付的主要区别。
3加害行为存在与合同的关联性。对债公人固有利益的损害，一般可通过侵权法加以救济，但对这种损害的恢复，也往往可以通过合同法予救济，将侵权法保护的内容合同化。但并非所有此类侵权法的内容都在合同法的保护中。构成合同法上的加害给付，必须以合同关系的存在为前提，并且该固有利益的损害与合同之间存在关联性。
加害给付是将侵权法保护的固有利益合同化，是侵权法向合同法的位移，其在赔偿范围的扩张适用增加了合同责任和侵权竞合的机会。。美国著名侵权法教授proser也认为，“产品责任”融合了契约与侵权行为的双重性质。
根据上述理论，本案民事责任符合积极侵害债权构成要件，甲向乙商场购买了彩电，双方形成合同法律关系。乙商场所出卖的彩电存在缺陷，使甲在彩电安全使用期限内看电视时，该彩电发生爆炸，给甲的人身、财产造成伤害，乙商场违反法定的瑕疵担保义务。且该伤害与双方合同关系存在关联性。因此在赔偿范围上，甲的彩电损失作为其履行利益的损失不仅可得到赔偿，在甲固有利益即其人身方面因加害给付遭受损失时，通过积极侵害债权也予赔偿。具体说，对甲的三个请求，甲可依积极侵害债权原理提出主张。
当前，在我国学说上，许多学者都提出，我国应借鉴德国法，建立和完善以加害给付为核心和积极侵害债权制度，此项制度的建立，确实可以弥补我国现行给付障碍法存在的缺陷和不足，给合同关系的受害人提供更充分和周全的法律保护。
莫拿审计当出身——漫谈司法会计渊源问题
于朝
摘要：司法会计学界和实务界存在着一种尚未被证实的看法——司法会计源于审计。这种看法并非是理论研究的成果，而是基于对某些现象的不完整的观察而产生的一种错觉。但是，如果以此认识为出发点，却可能会对司法会计的理论研究与创新、司法会计理论的研习以及司法实践带来不利影响。
大部分学者在首次发表的司法会计书籍中都会论述司法会计与审计的关系问题。笔者是个例外，直到本世纪发表第三本书籍时，才专门论述了司法会计与审计关系。这并不是说笔者在研究初期没有关注这个问题，也不是在首次出书时没有研究出两者的概念差异，而是认为仅从概念上区分不足以说明司法会计与审计是两种不同的社会活动，因为相同的事物可能会因概念定义不同而导致误人子弟。比如：国内一些财经类学者比较盛议的所谓“法务会计与司法会计区别”的命题，就是把同一种社会活动引用了不同称谓并从概念上作了不同定义后进行比较，这一虚伪命题误导了很多学者和专家。笔者研究司法会计理论的过程大致可分为三个阶段：第一阶段，关注的重点是基本理论，试图通过建立不同于会计、审计的司法会计基本理论系统作为基础，解决司法会计学的立科问题；第二阶段，关注的重点是司法会计对策理论研究，即在基本理论指导下进行实务理论研究，提出一些具体司法会计活动的操作对策或操作规程；第三个阶段，关注的重点是司法会计行业理论研究，即在基本理论和实务理论的指导下，研究司法会计行业规范问题。由于前面的研究阶段中没有提出足够的区分司法会计与审计差异的实务理论，也就不可能从实务理论方面解决这一命题，因而也就不敢冒昧地发表看法。
关于司法会计与审计的关系问题，有一种说法由来已久：“司法会计出身于审计”，一些人对这一说法深信不疑。笔者对这一说法是否客观，起码是表示怀疑，甚至认为根本不可信，因为从司法会计师的职业角度来审视这种说法，会认为这种“结论”没有经过科学地“鉴定”，缺少“基本证据”和“论证”过程，顶多只是根据一些“参考证据”所作出的一种推测。这种推测本来只是一种看法而已，无碍大雅，但近年来这种推测似乎有被强化为一种理念的趋势，从而可能会对司法会计专业的理论研究、研习和实践形成了一些影响，这就不可轻视了。本文先从实践和理论两个角度来探究一下这个说法是否成立，然后再分析其形成原因以及可能对理论的研究和研习、司法实践造成的不利影响。
一、证明司法会计渊源的两个基本问题
笔者在研究司法会计理论过程中，开始就已经注意到司法会计来源问题，也为此积累一些信息。从这些信息看，认为司法会计活动出身于审计活动的说法，有点像过去传说中的“人是猴子变来的”——这种传说不能说一点根据都没有，当是在遗传学、考古学提出证据之前的一种假设，即找来一种与人类有着更多共性的动物视为人类的出身。从理论上主张司法会计活动源于审计活动说法的同行，至今也没有拿出确切的证据，只是感到“司法会计”这一事物从“种子”里一蹦出来的时候不可能是今天这个模样。在这一动机下找到了与司法会计活动共性最多的审计活动认作其前身，当是一种“解脱”。
研究司法会计是否出自于审计，可能会涉及两个方面的问题：一是，司法会计与审计谁先出现的问题，因为按照常理，作为出身者必先呈现于世；二是，司法会计的出现与审计有无关联——即使司法会计出现时审计已经存在了，如果没有关联也就否定了这一推测。这个两个问题的研究还会同时涉及到实务和理论两个方面，即司法会计活动是否源于审计活动和司法会计理论是否源于审计理论，需要分别研究。
二、尚无证据证明司法会计活动出自于审计活动
中国有着漫长的法制历史，起码比目前理论上推测出的审计历史要长，这个过程中什么时候就存在了司法会计活动了，当需要法制史专家们查找证据，起码目前还没有人提出证明司法会计活动与审计活动谁先谁后的具体证据。已有的证据仅可以证明“司法会计”一词的提出明显晚于“审计”一词，这能否成为解决一个线索或答案？肯定不行，因为社会活动的出现时间与其称谓所形成的时间是两码事。首先，某类社会活动的产生通常会比人们对这种活动的称谓要早得多，道理很简单——任何一种社会活动都是基于人类社会的交往和管理的客观需要而产生的，而非是理论研究的需要，因而某种社会活动的产生出现前，人们很难会想到事先给它一个称谓。比如：无论在中外，司法会计在诉讼实践中的出现时间都大大早于人们给它的称谓的时间。其次，即使先出现的社会活动，由于人们对它的关注程度不同，因而所给予称谓的时间也可能会晚于后来出现的社会活动，比如：司法会计检查活动比司法会计鉴定活动出现的时间应当早的多，但“司法会计检查”一词的出现却大大晚于“司法会计鉴定”一词。因此，“司法会计”一词晚于“审计”出现的这一证据，并不能证明司法会计活动晚于审计活动的出现的事实。综上，如果连司法会计活动和审计活动出现的先后顺序问题尚未搞清楚，就作出司法会计出身于审计的结论，肯定是为时过早了。
我们再从司法会计活动的产生与审计活动关联性上探讨，国内外一些文献零星的介绍过司法会计活动的历史，但尚未见专门研究这两种活动历史关联的成果。仅就中国的情况而言，司法会计活动的产生与审计活动的存在似乎并没有必然的联系。比如：司法会计检查活动是因为收集证据的需要而出现的，因而无论其出现时有无审计活动的存在，这种收集诉讼证据的需求都是独立存在的；而早期的司法会计鉴定活动与今天的情况也不一样，它并不是为了解决诉讼中的专门性问题而出现的，鉴定人也不参与诉讼调查的过程，其任务仅是为了解决诉讼中与财务会计事实相关联的法律问题，是在履行“审判”职能，这显然也是一种基于诉讼需要而出现的社会现象。最直接的证据是：我国80年代初独立的审计活动尚恢复时，司法会计鉴定活动却已经存在于诉讼中。当然，人们也可以从现在的某种司法会计活动与审计活动的关联事实，来说明司法会计活动的产生可能与审计活动有关——具体的审计活动会引发司法会计活动。最直接的证据是许多诉讼活动都是由于审计活动结果而导致的（无论是刑事的还是民事的，甚至是行政的）——但这种证据的运用却已经跑题了。本文所讨论的司法会计的出身问题，是关于司法会计作为一种社会活动的存在是否产生于已经存在的审计活动，而不是具体的审计活动是否会导致司法会计活动的出现的问题。因为我们如果假定审计活动出身于司法会计活动，也不会影响现实中的具体审计活动会引发具体的司法会计活动的情形。事实上，现实中一些诉讼中的司法会计活动也会引发了审计活动，这同样也不能用来作出审计出身于司法会计的结论。
上述论述起码可以反驳这样一种观点：人们“不愿意”承认审计是司法会计的渊源的事实，其主要结症仍在于潜意识中有一种司法会计比审计优越的感觉在起作用，而这种优越的感觉又来自于司法会计鉴定可以借助司法职权的优势。笔者甚至认为这种观点可能都不值得一驳，因为且不说人们不承认这个“事实”是否是由于所谓的“潜意识”作怪，现实情况是连证明这个事实存在的证据都还没有找到，何以要求人们承认它是个事实？这与人们“潜意识”里面是否存在司法会计优越性的感受又有何关联？
三、司法会计理论研究的起点并非都是来源于审计理论
讨论司法会计理论是否出身于审计理论这个问题比较容易，因为系统的司法会计理论研究是现代人的事，不像前一个问题那样还要牵扯到“考古”，证据也很容易搞到。比如这两种理论谁先成型的问题就事实清楚，证据充分确凿，可以“定案”：审计理论成型在先，司法会计系统理论研究则是后来才提出的。这样一来，两种理论谁先谁后的问题就不需要讨论了，讨论的重点也就在于司法会计理论体系起源与审计理论的关联的问题。但是，由于国内外司法会计学界的理论研究起点不同，这个问题却不能一概而论。
司法会计学界研究司法会计理论的起点有两种不同的情形：一种是把司法会计活动视为司法会计师所从事的工作（即司法会计工作），其理论研究的起点是司法会计师的职业需求；另一种是把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分，其理论研究的起点是各类诉讼对司法会计活动的需求。
把司法会计活动视为司法会计工作的情形中，研究者把重点放在与审计活动差异较大司法会计鉴定活动作为司法会计理论的主要研究对象，从而形成了“一元”司法会计理念，即司法会计理论就是指司法会计鉴定理论。这类情形下所形成的司法会计理论，如果说来源于审计理论还是有一定道理的，但中外实际研究的过程也不尽相同。比如：英美法系国家的司法会计（forensic accounting 直译为法庭会计）理论的产生过程就明显与审计理论的研究成果有关联。英美法系国家的财务舞弊被审计师发现后可能会引发了诉讼，而审计师在后来进行的刑事或民事诉讼中则可能会担任专家证人，因此，舞弊审计理论的研究者便将舞弊审计理论进行了延伸研究，在舞弊审计教科书的最后一部分会提到司法会计，而他们的司法会计教科书则是这种理论翻版（目前我国所谓“法务会计”的书籍就是抄袭这一理论系统而成的）。这种理论延伸的研究路线导致英美法系国家至今还没有形成独立的司法会计学科体系。中国在“一元”理念指导下进行司法会计理论研究的路线中有两种情形：一种是直接抄袭审计理论体系，只是把“审计”一词改称“司法会计鉴定”；另一种，则是完全总结司法实践中的做法，把司法会计师在诉前和诉中所参与的所有活动（包括最终没有形成诉讼的情形）都称之为司法会计活动。总的来讲，“一元”司法会计理念下所形成的“司法会计理论”与已经存在的审计理论关联比较密切，
把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分的情形中，其理论研究的起点是诉讼需求，这一起点决定了研究者完全可以不去理会已有的审计理论研究成果，直接通过研究司法会计活动的规律来独立地建立起司法会计理论体系——“二元”司法会计理论体系的形成便是一例。“二元”司法会计把司法会计活动的规律作为基本研究对象，并研究发现了司法会计活动的具体类型。其中：通过查账、查物获取诉讼证据的司法检查活动，因其对象涉及到检查财务会计资料及相关财物，故命名为司法会计检查；通过鉴别判定财务会计问题获取鉴定意见的司法鉴定活动，被称谓司法会计鉴定。研究还发现司法会计检查活动和司法会计鉴定活动，虽有关联，但从法律规定和实际操作要求看，两者在具体任务、主体、内容、程序、操作对策或操作规程、诉讼结果方面都存在着明显的差异，需要理论上提供不同的研究成果来满足各自司法实践所需。“二元”司法会计理论在这一研究发现的基础上，一开始就分为三个分支理论进行研究：将各类司法会计活动的共同的基础性的问题抽象出来，形成司法会计学概论分支理论；实务理论则按照两类主要的司法会计活动的类型分为司法会计检查学和司法会计鉴定学两个分支理论。随着司法会计活动的发展，职业从事司法会计工作的司法会计师队伍形成，这就有必要将原来分散于三个分支中与司法会计师执业有关的理论内容独立出来，形成一门新的司法会计理论分支——司法会计师相关业务，系统地提出相关操作理论以满足司法会计师执业所需。这样，在“二元”主张下已经形成的司法会计理论体系由司法会计学概论、司法会计检查学、司法会计鉴定学和司法会计师相关业务四个分支理论系统所构成。从以上“二元”司法会计理论的形成过程可以看出，“二元”司法会计理论体系的建立完全是独立研究的结果，与已经存在的审计学体系没有关联。
笔者尚不认可司法会计出身于审计的说法，但并不认为两个专业之间毫无牵扯。理论上已经从概念、操作等方法提出了两者的共性和差异。另外，笔者在研究司法会计理论时不仅十分注意审计理论的一些研究成果和研究经验，也相信未来审计理论研究亦会借鉴一些司法会计学的研究成果，因为某些已经成形的司法会计理论已经比具有类似理论功能的审计理论可能更为科学和实用。这里举出银行存款核对公式的小例作为例证：目前审计学仍然沿用会计学提出的银行存款核对公式，但司法会计学早已提出了适用于第三人进行会计检查或检验所需的新公式，或许未来的审计教科书中也会采用这一新公式取代会计学公式。
四、错把审计作为司法会计来源的认知渊源
笔者研究发现，认为司法会计起源于审计的结论，其实不是对司法会计历史进行研究的结果，而只是根据某些感受得出的结论。比如：认可这一说法的同仁大多都是先接触到审计活动或理论，后接触的司法会计活动或理论，而两者之间存在的某些共性，则可能使其产生司法会计源于审计的错觉。这个问题如果深究一下的话，可能与下列背景有关：
一是，理论研究的先后顺序。当司法会计学理论的系统研究起步时，审计学理论已经形成由基本理论和审计操作理论构成的理论体系。由于审计理论通常会把会计检查方法称谓“审计方法”，并通过教育系统被接触到这一理论的人士广为接受，所以现代有些人一提“查帐”就认为是审计活动。会计检查方法包括了查账、查物方法，是司法会计活动的中必用的方法，因而当司法会计理论出现了会计检查方法的运用内容时，则会被熟悉审计学的人认为是从审计理论抄来的。其实，会计检查的基本方法并非产生于审计理论而是来自早期的会计理论，且这些方法本身也非审计专用，目前在会计、财务管理、诉讼等其他社会活动中也都在广泛运用，研究这些社会活动的相关学科也都会研究如何运用会计检查方法来解决本专业问题。从这一角度讲，把会计检查等同于审计的误解，可能导致部分人会产生司法会计源于审计的错觉。
二是，理论研究的方法。前文已经介绍过，“一元”司法会计理论最初形成时，基本上采用了审计学的理念，加之一些研究者常常会将司法会计的学科概念与该学科所研究的司法会计活动的诉讼概念相混用，这也会给人们造成司法会计产生于审计的印象。
三是，司法会计实践的某些做法。由于司法会计理论研究起步晚，因而早期司法实践中的很多司法会计鉴定活动都是借用审计理论和标准实施的，这种情形至今还存在。由于采用审计标准来实施司法会计鉴定的情形存在，当理论研究者不加甄别地追溯由此而产生所谓“司法会计鉴定方法和程序”时，便会得出司法会计来源于审计的结论。
四是，司法会计活动与某些职业的执业范围的关联。司法会计鉴定最初是由会计师具体实施的，后来随着审计师、注册会计师职业的产生逐步转由审计师、注册会计师操作，司法会计师承担这类鉴定则仅是近20多年的事。如果不熟悉这一过程，仅看到司法会计鉴定由审计师、注册会计师操作转为司法会计师操作，则很容易误认为司法会计产生于审计。
五是，司法会计师队伍的来源。英美法系国家最初的司法会计师是从舞弊审计师中产生，这也易让人感觉司法会计来源于审计。但中国的情形不同：司法会计师最初是因为检察机关开展司法会计工作的需要直接配备的，并非来源于审计师队伍（因为当时中国审计师队伍也在恢复性组建过程中）。
五、把审计作为司法会计渊源的认识的不良后果
司法会计是否来源于审计的问题，本来仅是一个对历史的看法问题，与理论研究和实践无关。但如果将其作为研究理论和实务问题的出发点，却会或多或少的对司法会计理论研究和司法实践产生一些不利影响。
（一）这种认识会影响司法会计理论的研究和创新
笔者认为，坚持把审计作为司法会计渊源的理念，强化了“一元”司法会计理念，不利于司法会计理论的发展。这里，笔者举出司法会计理论研究中出现的两个事例，来说明一下这种理念对司法会计理论研究带来的不利影响。
一个例子是关于司法会计学研究对象的研究问题。将司法会计鉴定活动作为司法会计理论研究对象在理论界似乎没有争议，但司法会计检查活动是否需要作为司法会计理论研究对象却一直存在肯定和否定两种不同看法。
肯定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“二元”司法会计理论主张：认为司法会计检查活动与司法会计鉴定活动是两种不同司法会计活动，无论从诉讼需求还是法律依据看，理论上都需要单独进行研究。从诉讼需求角度讲，涉及财务会计业务的案件都需要通过司法会计检查措施的运用，获取相应当财务会计资料证据和会计检查笔录，以证明诉讼涉及的财务会计实事，这要求司法会计理论上必须提出各类案件的司法会计检查的技术对策；而司法会计鉴定理论的研究内容则不同，它的研究重点不是如何获取证据问题，而是研究如果制造证据（鉴定意见）的问题，为诉讼中所需的财务会计问题的鉴定活动提供理论研究支持。从法律依据角度讲，司法会计检查与司法会计鉴定是诉讼法律分别规定的在诉讼的主体、程序、方法、对策、规程等方面均不相同的两种诉讼调查措施，因而只有理论上分别进行研究，才可能为法定诉讼措施的实现提供不同的理论支持。
否定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“一元”司法会计理论主张，其具体理念虽可能都与“司法会计出身于审计”的观念有关，但分为两种情形。一种理由是：司法会计检查活动的内容就是查账，而查账所用的方法就是审计方法，司法会计理论上不可能提供新的查账方法，因而也就不需要把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象；另一种理由是：司法会计鉴定本身就是根据查账结果撰写鉴定书的过程，由于查账已经被审计理论研究透了，所以，司法会计理论只需要把如何判断查账结果并撰写鉴定书的“司法会计鉴定”列为研究对象。因此，在“司法会计出身于审计”的观念的影响下，“一元”司法会计理论主张没有把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象。笔者认为，司法会计检查从内容上讲就是在诉讼中进行的会计检查（查账、查物）活动，这种活动由于受到诉讼规范和诉讼目的的特殊影响，有着与审计中进行会计检查活动的不同规律，因而应当独立地去研究它。“二元”司法会计理论上已经针对不同案件的诉讼特点提出了具体的研究成果并被广泛实践，今后还需要继续进行细化研究，提出更多的具体的司法会计检查对策。
另一个例子是关于司法会计鉴定理论的研究问题。司法会计鉴定理论是一个庞大的理论系统，简单的归纳下，由以下各部分理论系统所构成：
（1）司法会计鉴定的科学依据理论，阐释司法会计鉴定科学性问题，以便解决司法会计鉴定的诉讼地位、任务等基本问题；
（2）司法会计鉴定对象与鉴定范围理论，阐释司法会计鉴定能够解决诉讼涉及的哪些专门性问题以哪些问题不能过司法会计鉴定解决；
（3）司法会计鉴定的启动理论，阐释如何确定是否需要启动鉴定、谁来启动鉴定、找谁鉴定、如何送检等问题；
（4）司法会计鉴定主体理论，阐释司法会计鉴定人的资格、权利与义务等问题；
（5）司法会计鉴定方法理论，阐释司法会计鉴定的基本思路、特殊情形的处理思路、财务问题与会计问题的不同鉴定路线等问题；
（6）司法会计鉴定证据理论，阐释司法会计鉴定的事实依据以及各类证据的运用规则等问题；
（7）司法会计鉴定基本程序理论，阐释司法会计鉴定人如何受理鉴定、受理后需要按照那些基本步骤进行操作、出现问题的处理方式、鉴定报告的出具步骤、鉴定人出庭等问题；
（8）司法会计鉴定意见理论，阐释司法会计鉴定意见的表述、评断与运用等问题；
（9）鉴定规程理论，阐释各类具体财务会计问题鉴定的标准依据、操作步骤、操作要求、结论表述等问题；
（10）鉴定文书理论，阐释如何制作司法会计鉴定的程序文书、证据文书等问题。
上述理论中，最庞大的部分是鉴定规程理论，这是因为有可能被诉讼涉及财务会计问题十分浩繁，而每一个问题都需要理论上给出具体的操作规程。
但是，如果从“司法会计出身于审计”的理念出发，司法会计鉴定理论就没有这么复杂了。因为从逻辑原理上讲司法会计鉴定似乎是一件非常简单和直观事物，以“三段论”为例：
大前提：鉴定原理
小前提：检验结果
俞志银
案情
甲在乙商场购买一台丙厂生产的某牌54时彩电，使用不久。一日，甲在看电视时，不想该彩电发生爆炸，将甲脸部炸伤，造成甲九级伤残。甲经与丙商场协商未果，故诉至法院，一、要求乙商场返还购买彩电的款项5000多元，二、要求乙商赔偿因此次受伤所花去的医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残补助费等计52360元；三、要求乙商场赔偿精神损失费30000元。
本案属于因产品质量问题引起的赔偿诉讼。根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此甲只能在违约之诉和侵权之诉中选择其一。针对甲的诉讼请求，有观点认为，甲提起的产品责任侵权损害赔偿诉讼。甲的三个诉讼请求是侵权之诉的赔偿范围。另一观点认为，甲的诉讼请求包含两个民事责任之诉，第一个诉讼请求是违约之诉。第二、三个诉讼请求是侵权损害赔偿之诉。甲不能同时提起违约之诉和侵权之诉。那么，产品责任中违约责任与侵权责任两者的赔偿范围各包含哪些方面？在现行的法律体系中，应以哪个法律为依据？在理论界中尚有争议。
合同瑕疵担保责任
合同瑕疵担保责任，也称产品质量违约责任，即产品的生产者、销售者违反明示或默示担保的产品质量要求而依合同法原理应承担的合同瑕疵担保责任，产品质量违约责任成立的条件是：当事人之间应存在合同关系；生产者、销售者履行的标的不符合法律规定或合同约定的质量要求；即产品存在瑕疵，瑕疵是指交付的标的物不具备其通常的性质或客观上应有的特征，或者不符合合同约定的质量标准及对产品的适应性、安全性和其他特性的要求。产品质量违约责任赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任1。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。 根据上述理论和法律规定，甲所购买的彩电存在缺陷，在使用中发生了爆炸，甲为索回彩电款，只能选择合同违约之诉，向销售者主张返还。
产品质量侵权责任
产品质量侵权责任，是指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害时，应当承担的赔偿责任。一般认为，构成产品侵权责任，须具备以下要件，一、须产品存在缺陷，任何一项产品责任的承担都是是以产品存在缺陷为前提。二、须有人身、财产的损害事实。即缺陷产品造成了消费者或第三人的人身伤害，或造成了缺陷产品以外的同产损害。而产品自身存在的质量问题和产品自身损坏造成的同产损害，则属于违约责任处理的范畴。三、须有因果关系。即人身、财产损害的事实是由产品的缺陷所致。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第四十三条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。” 第四十四条“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。 ” 根据上述理论和法律规定，甲对自已人身受到伤害的赔偿请求，可提起侵权赔偿诉讼。但对于彩电的损失，因属缺陷产品，损害不在侵权赔偿范围之内。
上述对两个责任分析，按照我国现行法律规定及司法实践的通常做法，在一种不法行为产生多种民事责任时，受害人只能按既定方式提起诉讼，对于侵权性违约行为和违约性侵权行为，一般都是按侵权行为处理的，并且，产品责任的形成就是对合同责任的侵权化，《产品质量法》是调整产品有质量缺陷领域的特别法，其所称的产品质量责任实际已集合同责任和侵权责任于一身。对产品责任的案件，则是按侵权行为处理的。甲为最大限度维护自已的合法权益，因此甲只能以侵权损害赔偿为由提起诉讼，对其彩电的损失只能望而兴叹了。
本案涉及民法理论上的合同瑕疵担保责任和作为特殊侵权责任的产品责任的竞合及其在司法实践中对损害赔偿范围的正确适用和认定。如果引进德国判例上的积极侵害债权制度，对解决类似案件有所借鉴。
积极侵害债权
积极侵害债权是德国判例、学说发展起来的继履行不能和履行迟延之外的另一种债务不履行形态。在我国，有的学者认为，我国对违约形态一向将不适当履行作为独立的违约形态对待，积极违约的内容主要是加害给会问题，应借鉴德国法“积极侵害债权”的理论，为正确确定加害给付责任提供依据。因此，在我国积极违约的内容主要指的是加害给付。关开加害给付的界定，一般认为，加害给付是指债务人的履行不符合债务本旨，且造成了履行利益以外的其他权益损害的行为。按此观点，加害给付的构成要件主要有以下儿项：
1债务人违反因债的关系而产生的法定或约定义务。即须有违反债务本旨的积极或消极的行为的存在。加害给付是以履行标的物本身存在缺陷或瑕疵而发生，不良的给付行为是产生加害给付的主要原因。
2债务人违反义务使债权人的固有利益遭受损害。加害给付往往会造成债权人发行利益的损失；另一方面，加害给付还可能会导致发行标的物以外的财产或人身的损失，使债权人的固有利益或维持利益因债务人的不适当履行遭致损害，这是加害给付与瑕疵给付的主要区别。
3加害行为存在与合同的关联性。对债公人固有利益的损害，一般可通过侵权法加以救济，但对这种损害的恢复，也往往可以通过合同法予救济，将侵权法保护的内容合同化。但并非所有此类侵权法的内容都在合同法的保护中。构成合同法上的加害给付，必须以合同关系的存在为前提，并且该固有利益的损害与合同之间存在关联性。
加害给付是将侵权法保护的固有利益合同化，是侵权法向合同法的位移，其在赔偿范围的扩张适用增加了合同责任和侵权竞合的机会。。美国著名侵权法教授proser也认为，“产品责任”融合了契约与侵权行为的双重性质。
根据上述理论，本案民事责任符合积极侵害债权构成要件，甲向乙商场购买了彩电，双方形成合同法律关系。乙商场所出卖的彩电存在缺陷，使甲在彩电安全使用期限内看电视时，该彩电发生爆炸，给甲的人身、财产造成伤害，乙商场违反法定的瑕疵担保义务。且该伤害与双方合同关系存在关联性。因此在赔偿范围上，甲的彩电损失作为其履行利益的损失不仅可得到赔偿，在甲固有利益即其人身方面因加害给付遭受损失时，通过积极侵害债权也予赔偿。具体说，对甲的三个请求，甲可依积极侵害债权原理提出主张。
当前，在我国学说上，许多学者都提出，我国应借鉴德国法，建立和完善以加害给付为核心和积极侵害债权制度，此项制度的建立，确实可以弥补我国现行给付障碍法存在的缺陷和不足，给合同关系的受害人提供更充分和周全的法律保护。
莫拿审计当出身——漫谈司法会计渊源问题
于朝
摘要：司法会计学界和实务界存在着一种尚未被证实的看法——司法会计源于审计。这种看法并非是理论研究的成果，而是基于对某些现象的不完整的观察而产生的一种错觉。但是，如果以此认识为出发点，却可能会对司法会计的理论研究与创新、司法会计理论的研习以及司法实践带来不利影响。
大部分学者在首次发表的司法会计书籍中都会论述司法会计与审计的关系问题。笔者是个例外，直到本世纪发表第三本书籍时，才专门论述了司法会计与审计关系。这并不是说笔者在研究初期没有关注这个问题，也不是在首次出书时没有研究出两者的概念差异，而是认为仅从概念上区分不足以说明司法会计与审计是两种不同的社会活动，因为相同的事物可能会因概念定义不同而导致误人子弟。比如：国内一些财经类学者比较盛议的所谓“法务会计与司法会计区别”的命题，就是把同一种社会活动引用了不同称谓并从概念上作了不同定义后进行比较，这一虚伪命题误导了很多学者和专家。笔者研究司法会计理论的过程大致可分为三个阶段：第一阶段，关注的重点是基本理论，试图通过建立不同于会计、审计的司法会计基本理论系统作为基础，解决司法会计学的立科问题；第二阶段，关注的重点是司法会计对策理论研究，即在基本理论指导下进行实务理论研究，提出一些具体司法会计活动的操作对策或操作规程；第三个阶段，关注的重点是司法会计行业理论研究，即在基本理论和实务理论的指导下，研究司法会计行业规范问题。由于前面的研究阶段中没有提出足够的区分司法会计与审计差异的实务理论，也就不可能从实务理论方面解决这一命题，因而也就不敢冒昧地发表看法。
关于司法会计与审计的关系问题，有一种说法由来已久：“司法会计出身于审计”，一些人对这一说法深信不疑。笔者对这一说法是否客观，起码是表示怀疑，甚至认为根本不可信，因为从司法会计师的职业角度来审视这种说法，会认为这种“结论”没有经过科学地“鉴定”，缺少“基本证据”和“论证”过程，顶多只是根据一些“参考证据”所作出的一种推测。这种推测本来只是一种看法而已，无碍大雅，但近年来这种推测似乎有被强化为一种理念的趋势，从而可能会对司法会计专业的理论研究、研习和实践形成了一些影响，这就不可轻视了。本文先从实践和理论两个角度来探究一下这个说法是否成立，然后再分析其形成原因以及可能对理论的研究和研习、司法实践造成的不利影响。
一、证明司法会计渊源的两个基本问题
笔者在研究司法会计理论过程中，开始就已经注意到司法会计来源问题，也为此积累一些信息。从这些信息看，认为司法会计活动出身于审计活动的说法，有点像过去传说中的“人是猴子变来的”——这种传说不能说一点根据都没有，当是在遗传学、考古学提出证据之前的一种假设，即找来一种与人类有着更多共性的动物视为人类的出身。从理论上主张司法会计活动源于审计活动说法的同行，至今也没有拿出确切的证据，只是感到“司法会计”这一事物从“种子”里一蹦出来的时候不可能是今天这个模样。在这一动机下找到了与司法会计活动共性最多的审计活动认作其前身，当是一种“解脱”。
研究司法会计是否出自于审计，可能会涉及两个方面的问题：一是，司法会计与审计谁先出现的问题，因为按照常理，作为出身者必先呈现于世；二是，司法会计的出现与审计有无关联——即使司法会计出现时审计已经存在了，如果没有关联也就否定了这一推测。这个两个问题的研究还会同时涉及到实务和理论两个方面，即司法会计活动是否源于审计活动和司法会计理论是否源于审计理论，需要分别研究。
二、尚无证据证明司法会计活动出自于审计活动
中国有着漫长的法制历史，起码比目前理论上推测出的审计历史要长，这个过程中什么时候就存在了司法会计活动了，当需要法制史专家们查找证据，起码目前还没有人提出证明司法会计活动与审计活动谁先谁后的具体证据。已有的证据仅可以证明“司法会计”一词的提出明显晚于“审计”一词，这能否成为解决一个线索或答案？肯定不行，因为社会活动的出现时间与其称谓所形成的时间是两码事。首先，某类社会活动的产生通常会比人们对这种活动的称谓要早得多，道理很简单——任何一种社会活动都是基于人类社会的交往和管理的客观需要而产生的，而非是理论研究的需要，因而某种社会活动的产生出现前，人们很难会想到事先给它一个称谓。比如：无论在中外，司法会计在诉讼实践中的出现时间都大大早于人们给它的称谓的时间。其次，即使先出现的社会活动，由于人们对它的关注程度不同，因而所给予称谓的时间也可能会晚于后来出现的社会活动，比如：司法会计检查活动比司法会计鉴定活动出现的时间应当早的多，但“司法会计检查”一词的出现却大大晚于“司法会计鉴定”一词。因此，“司法会计”一词晚于“审计”出现的这一证据，并不能证明司法会计活动晚于审计活动的出现的事实。综上，如果连司法会计活动和审计活动出现的先后顺序问题尚未搞清楚，就作出司法会计出身于审计的结论，肯定是为时过早了。
我们再从司法会计活动的产生与审计活动关联性上探讨，国内外一些文献零星的介绍过司法会计活动的历史，但尚未见专门研究这两种活动历史关联的成果。仅就中国的情况而言，司法会计活动的产生与审计活动的存在似乎并没有必然的联系。比如：司法会计检查活动是因为收集证据的需要而出现的，因而无论其出现时有无审计活动的存在，这种收集诉讼证据的需求都是独立存在的；而早期的司法会计鉴定活动与今天的情况也不一样，它并不是为了解决诉讼中的专门性问题而出现的，鉴定人也不参与诉讼调查的过程，其任务仅是为了解决诉讼中与财务会计事实相关联的法律问题，是在履行“审判”职能，这显然也是一种基于诉讼需要而出现的社会现象。最直接的证据是：我国80年代初独立的审计活动尚恢复时，司法会计鉴定活动却已经存在于诉讼中。当然，人们也可以从现在的某种司法会计活动与审计活动的关联事实，来说明司法会计活动的产生可能与审计活动有关——具体的审计活动会引发司法会计活动。最直接的证据是许多诉讼活动都是由于审计活动结果而导致的（无论是刑事的还是民事的，甚至是行政的）——但这种证据的运用却已经跑题了。本文所讨论的司法会计的出身问题，是关于司法会计作为一种社会活动的存在是否产生于已经存在的审计活动，而不是具体的审计活动是否会导致司法会计活动的出现的问题。因为我们如果假定审计活动出身于司法会计活动，也不会影响现实中的具体审计活动会引发具体的司法会计活动的情形。事实上，现实中一些诉讼中的司法会计活动也会引发了审计活动，这同样也不能用来作出审计出身于司法会计的结论。
上述论述起码可以反驳这样一种观点：人们“不愿意”承认审计是司法会计的渊源的事实，其主要结症仍在于潜意识中有一种司法会计比审计优越的感觉在起作用，而这种优越的感觉又来自于司法会计鉴定可以借助司法职权的优势。笔者甚至认为这种观点可能都不值得一驳，因为且不说人们不承认这个“事实”是否是由于所谓的“潜意识”作怪，现实情况是连证明这个事实存在的证据都还没有找到，何以要求人们承认它是个事实？这与人们“潜意识”里面是否存在司法会计优越性的感受又有何关联？
三、司法会计理论研究的起点并非都是来源于审计理论
讨论司法会计理论是否出身于审计理论这个问题比较容易，因为系统的司法会计理论研究是现代人的事，不像前一个问题那样还要牵扯到“考古”，证据也很容易搞到。比如这两种理论谁先成型的问题就事实清楚，证据充分确凿，可以“定案”：审计理论成型在先，司法会计系统理论研究则是后来才提出的。这样一来，两种理论谁先谁后的问题就不需要讨论了，讨论的重点也就在于司法会计理论体系起源与审计理论的关联的问题。但是，由于国内外司法会计学界的理论研究起点不同，这个问题却不能一概而论。
司法会计学界研究司法会计理论的起点有两种不同的情形：一种是把司法会计活动视为司法会计师所从事的工作（即司法会计工作），其理论研究的起点是司法会计师的职业需求；另一种是把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分，其理论研究的起点是各类诉讼对司法会计活动的需求。
把司法会计活动视为司法会计工作的情形中，研究者把重点放在与审计活动差异较大司法会计鉴定活动作为司法会计理论的主要研究对象，从而形成了“一元”司法会计理念，即司法会计理论就是指司法会计鉴定理论。这类情形下所形成的司法会计理论，如果说来源于审计理论还是有一定道理的，但中外实际研究的过程也不尽相同。比如：英美法系国家的司法会计（forensic accounting 直译为法庭会计）理论的产生过程就明显与审计理论的研究成果有关联。英美法系国家的财务舞弊被审计师发现后可能会引发了诉讼，而审计师在后来进行的刑事或民事诉讼中则可能会担任专家证人，因此，舞弊审计理论的研究者便将舞弊审计理论进行了延伸研究，在舞弊审计教科书的最后一部分会提到司法会计，而他们的司法会计教科书则是这种理论翻版（目前我国所谓“法务会计”的书籍就是抄袭这一理论系统而成的）。这种理论延伸的研究路线导致英美法系国家至今还没有形成独立的司法会计学科体系。中国在“一元”理念指导下进行司法会计理论研究的路线中有两种情形：一种是直接抄袭审计理论体系，只是把“审计”一词改称“司法会计鉴定”；另一种，则是完全总结司法实践中的做法，把司法会计师在诉前和诉中所参与的所有活动（包括最终没有形成诉讼的情形）都称之为司法会计活动。总的来讲，“一元”司法会计理念下所形成的“司法会计理论”与已经存在的审计理论关联比较密切，
把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分的情形中，其理论研究的起点是诉讼需求，这一起点决定了研究者完全可以不去理会已有的审计理论研究成果，直接通过研究司法会计活动的规律来独立地建立起司法会计理论体系——“二元”司法会计理论体系的形成便是一例。“二元”司法会计把司法会计活动的规律作为基本研究对象，并研究发现了司法会计活动的具体类型。其中：通过查账、查物获取诉讼证据的司法检查活动，因其对象涉及到检查财务会计资料及相关财物，故命名为司法会计检查；通过鉴别判定财务会计问题获取鉴定意见的司法鉴定活动，被称谓司法会计鉴定。研究还发现司法会计检查活动和司法会计鉴定活动，虽有关联，但从法律规定和实际操作要求看，两者在具体任务、主体、内容、程序、操作对策或操作规程、诉讼结果方面都存在着明显的差异，需要理论上提供不同的研究成果来满足各自司法实践所需。“二元”司法会计理论在这一研究发现的基础上，一开始就分为三个分支理论进行研究：将各类司法会计活动的共同的基础性的问题抽象出来，形成司法会计学概论分支理论；实务理论则按照两类主要的司法会计活动的类型分为司法会计检查学和司法会计鉴定学两个分支理论。随着司法会计活动的发展，职业从事司法会计工作的司法会计师队伍形成，这就有必要将原来分散于三个分支中与司法会计师执业有关的理论内容独立出来，形成一门新的司法会计理论分支——司法会计师相关业务，系统地提出相关操作理论以满足司法会计师执业所需。这样，在“二元”主张下已经形成的司法会计理论体系由司法会计学概论、司法会计检查学、司法会计鉴定学和司法会计师相关业务四个分支理论系统所构成。从以上“二元”司法会计理论的形成过程可以看出，“二元”司法会计理论体系的建立完全是独立研究的结果，与已经存在的审计学体系没有关联。
笔者尚不认可司法会计出身于审计的说法，但并不认为两个专业之间毫无牵扯。理论上已经从概念、操作等方法提出了两者的共性和差异。另外，笔者在研究司法会计理论时不仅十分注意审计理论的一些研究成果和研究经验，也相信未来审计理论研究亦会借鉴一些司法会计学的研究成果，因为某些已经成形的司法会计理论已经比具有类似理论功能的审计理论可能更为科学和实用。这里举出银行存款核对公式的小例作为例证：目前审计学仍然沿用会计学提出的银行存款核对公式，但司法会计学早已提出了适用于第三人进行会计检查或检验所需的新公式，或许未来的审计教科书中也会采用这一新公式取代会计学公式。
四、错把审计作为司法会计来源的认知渊源
笔者研究发现，认为司法会计起源于审计的结论，其实不是对司法会计历史进行研究的结果，而只是根据某些感受得出的结论。比如：认可这一说法的同仁大多都是先接触到审计活动或理论，后接触的司法会计活动或理论，而两者之间存在的某些共性，则可能使其产生司法会计源于审计的错觉。这个问题如果深究一下的话，可能与下列背景有关：
一是，理论研究的先后顺序。当司法会计学理论的系统研究起步时，审计学理论已经形成由基本理论和审计操作理论构成的理论体系。由于审计理论通常会把会计检查方法称谓“审计方法”，并通过教育系统被接触到这一理论的人士广为接受，所以现代有些人一提“查帐”就认为是审计活动。会计检查方法包括了查账、查物方法，是司法会计活动的中必用的方法，因而当司法会计理论出现了会计检查方法的运用内容时，则会被熟悉审计学的人认为是从审计理论抄来的。其实，会计检查的基本方法并非产生于审计理论而是来自早期的会计理论，且这些方法本身也非审计专用，目前在会计、财务管理、诉讼等其他社会活动中也都在广泛运用，研究这些社会活动的相关学科也都会研究如何运用会计检查方法来解决本专业问题。从这一角度讲，把会计检查等同于审计的误解，可能导致部分人会产生司法会计源于审计的错觉。
二是，理论研究的方法。前文已经介绍过，“一元”司法会计理论最初形成时，基本上采用了审计学的理念，加之一些研究者常常会将司法会计的学科概念与该学科所研究的司法会计活动的诉讼概念相混用，这也会给人们造成司法会计产生于审计的印象。
三是，司法会计实践的某些做法。由于司法会计理论研究起步晚，因而早期司法实践中的很多司法会计鉴定活动都是借用审计理论和标准实施的，这种情形至今还存在。由于采用审计标准来实施司法会计鉴定的情形存在，当理论研究者不加甄别地追溯由此而产生所谓“司法会计鉴定方法和程序”时，便会得出司法会计来源于审计的结论。
四是，司法会计活动与某些职业的执业范围的关联。司法会计鉴定最初是由会计师具体实施的，后来随着审计师、注册会计师职业的产生逐步转由审计师、注册会计师操作，司法会计师承担这类鉴定则仅是近20多年的事。如果不熟悉这一过程，仅看到司法会计鉴定由审计师、注册会计师操作转为司法会计师操作，则很容易误认为司法会计产生于审计。
五是，司法会计师队伍的来源。英美法系国家最初的司法会计师是从舞弊审计师中产生，这也易让人感觉司法会计来源于审计。但中国的情形不同：司法会计师最初是因为检察机关开展司法会计工作的需要直接配备的，并非来源于审计师队伍（因为当时中国审计师队伍也在恢复性组建过程中）。
五、把审计作为司法会计渊源的认识的不良后果
司法会计是否来源于审计的问题，本来仅是一个对历史的看法问题，与理论研究和实践无关。但如果将其作为研究理论和实务问题的出发点，却会或多或少的对司法会计理论研究和司法实践产生一些不利影响。
（一）这种认识会影响司法会计理论的研究和创新
笔者认为，坚持把审计作为司法会计渊源的理念，强化了“一元”司法会计理念，不利于司法会计理论的发展。这里，笔者举出司法会计理论研究中出现的两个事例，来说明一下这种理念对司法会计理论研究带来的不利影响。
一个例子是关于司法会计学研究对象的研究问题。将司法会计鉴定活动作为司法会计理论研究对象在理论界似乎没有争议，但司法会计检查活动是否需要作为司法会计理论研究对象却一直存在肯定和否定两种不同看法。
肯定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“二元”司法会计理论主张：认为司法会计检查活动与司法会计鉴定活动是两种不同司法会计活动，无论从诉讼需求还是法律依据看，理论上都需要单独进行研究。从诉讼需求角度讲，涉及财务会计业务的案件都需要通过司法会计检查措施的运用，获取相应当财务会计资料证据和会计检查笔录，以证明诉讼涉及的财务会计实事，这要求司法会计理论上必须提出各类案件的司法会计检查的技术对策；而司法会计鉴定理论的研究内容则不同，它的研究重点不是如何获取证据问题，而是研究如果制造证据（鉴定意见）的问题，为诉讼中所需的财务会计问题的鉴定活动提供理论研究支持。从法律依据角度讲，司法会计检查与司法会计鉴定是诉讼法律分别规定的在诉讼的主体、程序、方法、对策、规程等方面均不相同的两种诉讼调查措施，因而只有理论上分别进行研究，才可能为法定诉讼措施的实现提供不同的理论支持。
否定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“一元”司法会计理论主张，其具体理念虽可能都与“司法会计出身于审计”的观念有关，但分为两种情形。一种理由是：司法会计检查活动的内容就是查账，而查账所用的方法就是审计方法，司法会计理论上不可能提供新的查账方法，因而也就不需要把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象；另一种理由是：司法会计鉴定本身就是根据查账结果撰写鉴定书的过程，由于查账已经被审计理论研究透了，所以，司法会计理论只需要把如何判断查账结果并撰写鉴定书的“司法会计鉴定”列为研究对象。因此，在“司法会计出身于审计”的观念的影响下，“一元”司法会计理论主张没有把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象。笔者认为，司法会计检查从内容上讲就是在诉讼中进行的会计检查（查账、查物）活动，这种活动由于受到诉讼规范和诉讼目的的特殊影响，有着与审计中进行会计检查活动的不同规律，因而应当独立地去研究它。“二元”司法会计理论上已经针对不同案件的诉讼特点提出了具体的研究成果并被广泛实践，今后还需要继续进行细化研究，提出更多的具体的司法会计检查对策。
另一个例子是关于司法会计鉴定理论的研究问题。司法会计鉴定理论是一个庞大的理论系统，简单的归纳下，由以下各部分理论系统所构成：
（1）司法会计鉴定的科学依据理论，阐释司法会计鉴定科学性问题，以便解决司法会计鉴定的诉讼地位、任务等基本问题；
（2）司法会计鉴定对象与鉴定范围理论，阐释司法会计鉴定能够解决诉讼涉及的哪些专门性问题以哪些问题不能过司法会计鉴定解决；
（3）司法会计鉴定的启动理论，阐释如何确定是否需要启动鉴定、谁来启动鉴定、找谁鉴定、如何送检等问题；
（4）司法会计鉴定主体理论，阐释司法会计鉴定人的资格、权利与义务等问题；
（5）司法会计鉴定方法理论，阐释司法会计鉴定的基本思路、特殊情形的处理思路、财务问题与会计问题的不同鉴定路线等问题；
（6）司法会计鉴定证据理论，阐释司法会计鉴定的事实依据以及各类证据的运用规则等问题；
（7）司法会计鉴定基本程序理论，阐释司法会计鉴定人如何受理鉴定、受理后需要按照那些基本步骤进行操作、出现问题的处理方式、鉴定报告的出具步骤、鉴定人出庭等问题；
（8）司法会计鉴定意见理论，阐释司法会计鉴定意见的表述、评断与运用等问题；
（9）鉴定规程理论，阐释各类具体财务会计问题鉴定的标准依据、操作步骤、操作要求、结论表述等问题；
（10）鉴定文书理论，阐释如何制作司法会计鉴定的程序文书、证据文书等问题。
上述理论中，最庞大的部分是鉴定规程理论，这是因为有可能被诉讼涉及财务会计问题十分浩繁，而每一个问题都需要理论上给出具体的操作规程。
但是，如果从“司法会计出身于审计”的理念出发，司法会计鉴定理论就没有这么复杂了。因为从逻辑原理上讲司法会计鉴定似乎是一件非常简单和直观事物，以“三段论”为例：
大前提：鉴定原理
小前提：检验结果
