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市政公用事业特许经营管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 15:23:00  浏览:8599   来源:法律资料网
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市政公用事业特许经营管理办法

建设部


市政公用事业特许经营管理办法



中华人民共和国建设部令
第126号

  《市政公用事业特许经营管理办法》已于2004年2月24日经第29次部常务会议讨论通过,现予发布,自2004年5月1日起施行。

部长 汪光焘
二○○四年三月十九日

市政公用事业特许经营管理办法

  第一条 为了加快推进市政公用事业市场化,规范市政公用事业特许经营活动,加强市场监管,保障社会公共利益和公共安全,促进市政公用事业健康发展,根据国家有关法律、法规,制定本办法。

  第二条 本办法所称市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。

  城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法。

  第三条 实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。

  第四条 国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。

  省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。

  直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权(以下简称主管部门),负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。

  第五条 实施市政公用事业特许经营,应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。

  第六条 实施市政公用事业特许经营,应当坚持合理布局,有效配置资源的原则,鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享。

  跨行政区域的市政公用基础设施特许经营,应当本着有关各方平等协商的原则,共同加强监管。

  第七条 参与特许经营权竞标者应当具备以下条件:

  (一)依法注册的企业法人;

  (二)有相应的注册资本金和设施、设备;

  (三)有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力;

  (四)有相应的从业经历和良好的业绩;

  (五)有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员;

  (六)有切实可行的经营方案;

  (七)地方性法规、规章规定的其他条件。

  第八条 主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者:

  (一)提出市政公用事业特许经营项目,报直辖市、市、县人民政府批准后,向社会公开发布招标条件,受理投标;

  (二)根据招标条件,对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审,推荐出符合条件的投标候选人;

  (三)组织评审委员会依法进行评审,并经过质询和公开答辩,择优选择特许经营权授予对象;

  (四)向社会公示中标结果,公示时间不少于20天;

  (五)公示期满,对中标者没有异议的,经直辖市、市、县人民政府批准,与中标者(以下简称“获得特许经营权的企业”)签订特许经营协议。

  第九条 特许经营协议应当包括以下内容:

  (一)特许经营内容、区域、范围及有效期限;

  (二)产品和服务标准;

  (三)价格和收费的确定方法、标准以及调整程序;

  (四)设施的权属与处置;

  (五)设施维护和更新改造;

  (六)安全管理;

  (七)履约担保;

  (八)特许经营权的终止和变更;

  (九)违约责任;

  (十)争议解决方式;

  (十一)双方认为应该约定的其他事项。

  第十条 主管部门应当履行下列责任:

  (一)协助相关部门核算和监控企业成本,提出价格调整意见;

  (二)监督获得特许经营权的企业履行法定义务和协议书规定的义务;

  (三)对获得特许经营权的企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督;

  (四)受理公众对获得特许经营权的企业的投诉;

  (五)向政府提交年度特许经营监督检查报告;

  (六)在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下,临时接管特许经营项目;

  (七)协议约定的其他责任。

  第十一条 获得特许经营权的企业应当履行下列责任:

  (一)科学合理地制定企业年度生产、供应计划;

  (二)按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范,组织企业安全生产;

  (三)履行经营协议,为社会提供足量的、符合标准的产品和服务;

  (四)接受主管部门对产品和服务质量的监督检查;

  (五)按规定的时间将中长期发展规划、年度经营计划、年度报告、董事会决议等报主管部门备案;

  (六)加强对生产设施、设备的运行维护和更新改造,确保设施完好;

  (七)协议约定的其他责任。

  第十二条 特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定,最长不得超过30年。

  第十三条 获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的,政府应当给予相应的补偿。

  第十四条 在协议有效期限内,若协议的内容确需变更的,协议双方应当在共同协商的基础上签订补充协议。

  第十五条 获得特许经营权的企业确需变更名称、地址、法定代表人的,应当提前书面告知主管部门,并经其同意。

  第十六条 特许经营期限届满,主管部门应当按照本办法规定的程序组织招标,选择特许经营者。

  第十七条 获得特许经营权的企业在协议有效期内单方提出解除协议的,应当提前提出申请,主管部门应当自收到获得特许经营权的企业申请的3个月内作出答复。在主管部门同意解除协议前,获得特许经营权的企业必须保证正常的经营与服务。

  第十八条 获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的,主管部门应当依法终止特许经营协议,取消其特许经营权,并可以实施临时接管:

  (一)擅自转让、出租特许经营权的;

  (二)擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的;

  (三)因管理不善,发生重大质量、生产安全事故的;

  (四)擅自停业、歇业,严重影响到社会公共利益和安全的;

  (五)法律、法规禁止的其他行为。

  第十九条 特许经营权发生变更或者终止时,主管部门必须采取有效措施保证市政公用产品供应和服务的连续性与稳定性。

  第二十条 主管部门应当在特许经营协议签订后30日内,将协议报上一级市政公用事业主管部门备案。

  第二十一条 在项目运营的过程中,主管部门应当组织专家对获得特许经营权的企业经营情况进行中期评估。

  评估周期一般不得低于两年,特殊情况下可以实施年度评估。

  第二十二条 直辖市、市、县人民政府有关部门按照有关法律、法规规定的原则和程序,审定和监管市政公用事业产品和服务价格。

  第二十三条 未经直辖市、市、县人民政府批准,获得特许经营权的企业不得擅自停业、歇业。

  获得特许经营权的企业擅自停业、歇业的,主管部门应当责令其限期改正,或者依法采取有效措施督促其履行义务。

  第二十四条 主管部门实施监督检查,不得妨碍获得特许经营权的企业正常的生产经营活动。

  第二十五条 主管部门应当建立特许经营项目的临时接管应急预案。

  对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的,必须按照有关法律、法规的规定进行,并召开听证会。

  第二十六条社会公众对市政公用事业特许经营享有知情权、建议权。

  直辖市、市、县人民政府应当建立社会公众参与机制,保障公众能够对实施特许经营情况进行监督。

  第二十七条 国务院建设主管部门应当加强对直辖市市政公用事业主管部门实施特许经营活动的监督检查,省、自治区人民政府建设主管部门应当加强对市、县人民政府市政公用事业主管部门实施特许经营活动的监督检查,及时纠正实施特许经营中的违法行为。

  第二十八条 对以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的企业,主管部门应当取消其特许经营权,并向国务院建设主管部门报告,由国务院建设主管部门通过媒体等形式向社会公开披露。被取消特许经营权的企业在三年内不得参与市政公用事业特许经营竞标。

  第二十九条 主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的,由过错方承担违约责任,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第三十条 主管部门及其工作人员有下列情形之一的,由对其授权的直辖市、市、县人民政府或者监察机关责令改正,对负主要责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的;

  (二)对不符合法定条件的竞标者授予特许经营权的;

  (三)滥用职权、狗私舞弊的。

  第三十一条 本办法自2004年5月1日起施行。



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构建和谐——社会主义法律的更高价值追求

兰绍江


内容摘要:党的十六届六中全会把构建社会主义和谐社会作为我国社会主义现代化建设新的战略任务和奋斗目标,也为中国特色的社会主义法律提出了更高的价值追求目标。构建和谐社会必须首先实现社会的公平正义,但和谐要求必需公正,公正未必都能和谐。由于社会矛盾的复杂多样性,法律规范的相对稳定性和滞后性,决定了单纯的公正执法并不能实现和谐。应当以《决定》的精神为准则,在公正执法大前提下,更要注重以人为本,化解矛盾,促进人的心理和谐,用灵活的执法活动弥补法律自身的缺陷,为构建和谐社会自觉做出贡献。
关键词:和谐社会 法律价值
※ ※ ※ ※

党的十六届六中全会一致通过了《构建社会主义和谐社会若干重大问题决定》(以下简称《决定》)。《决定》开宗明义第一句话:“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。”这清楚地表明,我们党对中国特色社会主义本质的认识已经提高到一个崭新的高度,这是我们党对马克思主义的重大理论创新,是对社会主义本质的深化认识。把构建社会主义和谐社会作为我国社会主义现代化建设新的战略任务和奋斗目标,充分显示了以胡锦涛总书记为领导核心的中国共产党非凡的执政能力,是我们党推进中国特色社会主义建设的一次历史性跨越,开始了新的战略追求的伟大实践。也为中国特色的社会主义法律提出了更高的价值追求目标。
  法律价值,是人们通过积极、能动的法律实践所追求的效果;它是主观评价与客观现实的统一,是法律实施的政治效果、社会效果与法律效果的统一。一般意义上讲,法律通过体现公正实现社会的秩序与正义的目标。【1】
  我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段,人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾仍然是我国社会的主要矛盾。特别是我国已进入改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化。这种空前的社会变革,给我国发展进步带来巨大活力的同时,也必然带来许多新的问题,机制的变革、利益的重组、思想的活跃,因而各种矛盾和纠纷增多也是难以避免的。越是处于这样特殊的时期,越需要社会的和谐,才能保证党的各项中心工作和社会主义事业的不断发展。我国法律作为掌握政权的工人阶级意志的最高体现,其价值的最高体现必须是社会主义社会的和谐。早在2004年党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中,就提出了构建社会主义和谐社会的思想,指出:“要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义”。2005年2月19日胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中,对和谐社会的特征进行了清晰的概括:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。胡锦涛同志关于和谐社会特征的概括,为我们探讨构建社会主义和谐社会的机制,提供了基本的轮廓和方向。法律作为调整社会利益、规范权利义务、整合社会资源、促进安定有序、实现公平正义的重要手段,无疑是实现社会和谐的强有力保证。
  构建和谐社会必须首先实现社会的公平正义,要实现这个目标,必须完善社会主义的法律制度。在和谐社会的六大基本要素中,公平正义是社会和谐之本,是实现社会和谐的根本性要素。我们当前所说的和谐社会并不是没有矛盾、没有分歧和纠纷的社会,而是有着完善、公正、高效的解决矛盾和纠纷的科学制度与机制的社会。法律作为调整利益关系、规范社会行为、整合社会资源的重要手段,可以起到分清是非、弘扬正义、教育多数、维护秩序、保持稳定,最终实现和维护公平正义的作用。公平正义意味着社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。这正是社会主义法律的目标。【2】《决定》第四部分在阐述保障社会公平正义时特别指出:“完善法律制度,夯实社会和谐的法治基础。”“社会公平正义是社会和谐的基本条件,制度是社会公平正义的根本保证。必须加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度,保障人民在政治、经济、文化、社会等方面的权利和利益,引导公民依法行使权利、履行义务。”维护社会主义法制的统一和尊严,树立社会主义法制权威,坚持公正执法、执法为民,建设公正、高效、权威的社会主义司法与执法制度,发挥法律维护公平正义的职能作用,是实现社会和谐的基本保障。
  但是,法律所追求的的公平正义,虽然为构建和谐社会提供了基本保障,但并不就是达到了和谐的理想。和谐必需要求公正,但公正未必都能和谐。因为社会矛盾具有复杂多样性,其产生、发展乃至影响的因素各具特色,千差万别。矛盾着的各个方面主要体现人与人的关系,在这种关系中,人的心理过程又具有很大的影响力。相比于复杂的调整对象,法律规定的本身具有一定的局限性。首先,法律通过设定人们的行为规范、应当履行的权利义务、行为违规应当承担的责任等,体现一般意义的公平、正义,引导社会的协调有序。然而在诸多环境因素和人的特定心理活动影响下的个别矛盾,却普遍具有一定的特殊性,法律不可能预先对号入座。其次,法律本身具有相对的稳定性,在迅速发展而又复杂多变的社会矛盾中往往显得滞后。这决定了僵死地执行法条虽然可以明辨是非、赏罚严明、匡扶正气,但是未必能够化解矛盾、实现和谐。因此,《决定》说,要深刻认识我国发展的阶段性特征,科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因,更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐。因此,政法机关不能仅仅把执法公正、实现社会公平正义作为终极追求的目标。我以为应当以《决定》的精神为准则,追求更高的目标——构建和谐。全面地理解依法治国与以德治国相结合的基本精神,在公正执法大前提下,更要注重以人为本,化解矛盾,促进人的心理和谐,以求司法与执法的法律效果与政治效果、社会效果的兼顾,实现依法办事与构建和谐的统一,用司法与执法活动弥补法律自身的缺陷,为构建和谐社会自觉做出贡献。——这是党的十六届六中全会向政法机关提出的更高要求。
  和谐社会是人类自古以来追求的理想,不同国家和民族都曾对这个理想有过各种各样的憧憬与描述。但是由于生产力发展水平的限制,更主要的是始终存在着剥削和阶级,因而真正的和谐社会从来没有出现过。社会主义社会的建立,开辟了人类构建和谐社会的历史新纪元。根据马克思主义基本原理,社会主义是共产主义的第一阶段,与旧的社会有着本质的不同,它是一个生产力逐步走向发达,消灭剥削、消除两极分化,最终达到共同富裕,从而为实现共产主义创造条件的历史阶段。社会主义社会虽然在一定的时期和范围内依然存在着阶级和阶级斗争,但是,从总的长期的发展趋势看,这种矛盾和斗争越来越缓和。因为,社会主义社会的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化生活需要同落后的社会生产之间的矛盾,大量存在的是人民内部的、非对抗性的、可以协调解决的矛盾。列宁说:“在社会主义条件下,对抗将会消失,矛盾仍将存在。”社会主义社会已经具备了实现社会和谐的基础、前提和条件,人类的理想具有了可能性和现实性。【3】我国是共产党领导的、以公有制为主体的社会主义国家,尽管目前距离理想的和谐仍有很大差距,但已经具有了构建社会主义和谐社会的根本政治前提和社会制度保证。《决定》开篇指出:“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”,胡锦涛同志有很充分的论述。他指出:“首先,中国共产党的领导和我国的社会主义制度,为构建社会主义和谐社会提供了最根本的保证。其次,经过新中国成立以来特别是改革开放以来的不断发展,我国社会生产力水平明显提高,综合国力显著增强,人民生活总体上实现了由温饱到小康的历史性跨越,我们已经具备了较为坚实的物质基础,可以为缩小社会差距、促进社会公平、完善社会保障、发展社会事业、加强社会建设和管理等提供更充分的物质保证。第三,在我国,各阶层、各党派、各民族、各团体政治上享有平等地位,根本利益是一致的。第四,马克思主义在党和国家工作中的指导地位已经确立并不断得到巩固,爱国主义、集体主义、社会主义思想深入人心,教育科技文化事业不断发展,全体人民的思想道德素质和科学文化素质不断提高,民族凝聚力显著增强。这些都是有利于我们构建社会主义和谐社会最基本的前提条件。” 胡锦涛同志特别强调:“在建设中国特色社会主义的进程中,全国人民的根本利益是一致的,我们党代表着中国最广大人民的根本利益。”这是我们构建社会主义和谐社会最重要的依据。从社会主义走向共产主义的过程,就是逐步把可能性变成现实性、逐步实现社会和谐并走向更高层次社会和谐的过程。世界各国包括西方资产阶级国家的法律都提出了公平正义的价值目标,但只有社会主义法律敢于提出构建社会和谐的更高目标,能够达到构建社会和谐的更高目标。
  应当指出,打击各种危害国家、人民安全和社会秩序的严重刑事犯罪,必须依法严惩,毫不留情。但是法律面对的更大量的是人民内部的各种矛盾与纠纷,在处理大量的人民内部矛盾时,不能简单地机械地依法“公正、高效”处理。应当听取各方诉求,了解各方特点,摸准矛盾的起因和要害,照顾各方的利益,帮助各方正确认识自己、合理分担责任,最大限度地缓解气氛、化解矛盾。就是说在构建和谐社会的理念和目标下,司法与执法工作要对公正的涵义要做多维的理解,自觉为构建和谐社会服务。譬如,有些专家学者提出了民事政策的调整建议:在争议解决途径上,形成多元化的社会纠纷解决机制,增强全社会处理和解决社会纠纷的能力;疏通社会纠纷的诉求受理渠道,使社会解决的手段、方式与社会纠纷的内容、解决纠纷的实际需求适应与匹配.以消弥纠纷、平息冲突、缓和矛盾、倡导规则作为解决社会纠纷的综合目标,增强社会纠纷解决的实际效果。【4】在审判方式上,要赋予当事人更多的选择空间;要加大调解的力度,推动执行程序中的和解;在价值的追求上,要以“无讼”为民事诉讼所追求的终极目标;度重视对欺诈者的制裁和对诚信者的保护;加强对弱势群体的保护。【5】面对人民内部矛盾凸显的大形势,政法部门必须坚持专门工作与群众路线相结合,在充分发挥职能作用的同时,紧紧依靠党委政府,组织动员各个部门、各个方面的力量,综合运用各种手段,从法、理、情多个角度入手,及时有效地消除矛盾、化解纠纷,把社会和谐作为最高目标。
为了真正实现党的十六届六中全会提出的构建社会主义和谐社会的战略目标,政法机关首先应当认真全面地理解《决定》的深刻内涵,坚持解放思想、与时俱进、立足本职、着眼大局,自觉把构建社会主义和谐社会作为执法工作追求的目标。在目前社会迅速变革、新的问题和矛盾比较突出的情况下,不能用简单的“公正、高效”作为执法的唯一标准。要从高度的政治责任感出发,充分发挥聪明才智,注重“能动执法”,【6】善于平衡矛盾双方之间及与社会整体之间的利益,尽可能充分运用调解等手段,化解纠纷,为构建和谐社会发挥应有的作用。政法干警必须适应新的要求,努力提高自身政治素质和业务素质,在执法中,善于从立法原意、立法精神来对法律条文进行科学理解,从体现法律公正和实现法律效果、政治效果、社会效果统一的高度去灵活运用法律,从而达到个案效果与大局效果的和谐统一。在行使执法权力时,也要考虑理想与现实的协调,把握原则性和灵活性,在不违背法律公正原则的情况下,使执法的法律效果产生积极的社会效果,从而实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。
  总之,构建社会主义和谐社会,是我们党以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略目标,这是建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的内在要求,体现了全党全国各族人民的共同愿望, 是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。政法机关的执法活动在构建社会主义和谐社会中具有特殊重要的地位。在新的形势下,面对党中央提出的新的要求,执法活动不能再仅仅满足于“公正、高效”,应当从社会主义的本质属性、社会主义法的最高价值出发,在追求“公平正义”的基础上,实现更高的价值追求——构建中国特色社会主义的和谐社会。

主要参考资料:
【1】葛洪义:《目的与方法:法律价值研究论析》
URL——http://www.jcrb.com/zyw/n6/ca12472.htm
【2】尚洪立:《和谐是社会主义法律价值的首要取向》(中国法院网)URL——
:http://www.souan.cn/info.asp?tid=%7B1B51BB0F-B5FE-4642-88C2-21B4D5FB906E%7D
【3】冷溶:《社会和谐是中国特色社会主义的本质属性》人民日报 2006年10月30日
URL——http://news.cctv.com/china/20061030/101962.shtml
【4】龙宗智:《社会纠纷及其解决机制(提纲)》发表于“构建和谐社会法治保障论坛”2005年9月重庆
【5】江必新:《构建和谐社会与司法政策的调整》 发表于“构建和谐社会法治保障论坛”2005年9月重庆
【6】尚洪立:《和谐是社会主义法律价值的首要取向》(同上)

共同遗嘱的认定与建构

法商研究 发表时间:199901
作者:麻昌华/曹诗权

植根于社会物质生活条件的遗产继承关系,不仅浓缩着家庭或亲属之身份关系、财产关系的历史与现状,而且折射出宏观经济体制的运行态势,并反映人们的时代性财产观念和权利意识。我国现行继承法运作十多年来,经济体制的纵深改革、国民生活水平的普遍提高、家庭结构和职能及亲属模式的演变、公民财产权利意识的明显增强都无不对遗产继承产生深层次的影响,使遗产的静态质、量多元化,动态归属复杂化。其中,共同遗嘱已不再像立法初期那样无关紧要,而是凸现为一个比较重要的法律问题。对此问题,由于立法上未作明文规定,理论上少有问津,民间盲目选用而自生自灭,实务中认定和处理多有分歧,所以迫切需要从学理上解惑,从法律上定位,并为实践操作提供导向。基于此,笔者拟对共同遗嘱的认定和建构作基础性评析,以期引起学界同仁的共鸣和实务界的重视。

一、共同遗嘱的概念和表现
共同遗嘱又称合立遗嘱,是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。其表现有形式意义的共同遗嘱和实质意义的共同遗嘱两大类。

形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗嘱,是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱,记载于同一遗嘱书中。这种共同遗嘱只保持着某种形式上的同一,而在内容上是各遗嘱人独立进行意思表示,并根据各自意思表示产生独立法律效果,相互不存在制约和牵连。一个遗嘱人的表意内容是否有效或生效不影响其他遗嘱人表意内容的效力。


实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来,形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱通常又有四种表现:一是相互指定对方为自己的遗产继承人,即指定对方为自己的遗嘱继承人并以对方指定自己作遗嘱继承人为前提;二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人,其遗产为共同财产居多;三是相互指定对方为继承人,并约定后死者将遗产留给指定的第三人;四是相关的遗嘱,即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱,一方遗嘱撤回或失效,另一方的遗嘱也归于失效;一方遗嘱执行时,他方遗嘱不得撤回。


严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质之共同遗嘱,而形式上之单纯共同遗嘱,不论是在一份遗嘱书上写有两个或两个以上的各自具有独立内容的遗嘱,还是在同一信封里装有两份或两份以上的内容各自独立的遗嘱,都只是不同遗嘱人的独立遗嘱,与共同遗嘱有实质性区别。

二、共同遗嘱的基本特征
实质意义上的共同遗嘱,作为一种特殊的遗嘱,与一般遗嘱相比,具有以下特征:

(1)共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致,所以不是单方法律行为,而属于双方法律行为。但这种双方法律行为与一般民事合同又有不同。它不是双方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致,而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标,形成共同意思表示的一致,亦即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。(注:郭明瑞等:《继承法》,法律出版社1996年版,第171页。)在民法理论上,一般将这种法律行为称为共同行为或多方法律行为,其特点在于存在着双方或多方当事人,当事人所追求的目的是共同的,由他们所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。(注:参见王利明等:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第367页。)


(2)共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。这一特点具体表现为三层:第一,当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时,其内容构成一个单一的完整共同体,不可分割。第二,当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时,其内容则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时,应受他方意思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件,那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回,另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三,在共同遗嘱人生存期间,可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱;一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分,应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后,生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中,内容已经执行,另一方则不得撤销遗嘱。


(3)共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系而长期共同生产、生活,在法律上或事实上形成未经实际分割的共有财产关系,不仅为订立共同遗嘱提供了现实的便利,也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。


(4)共同遗嘱的生效时间有一定的特殊性。一般遗嘱由遗嘱人单方作出,所以遗嘱人死亡遗嘱即开始生效。共同遗嘱是两个或两个以上的人订立,其死亡时间先后不同,同时死亡的为数不多,从而遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。从总体上来说,共同遗嘱人之一死亡,共同遗嘱不发生效力,或者部分发生效力,只有当共同遗嘱人全部死亡时,遗嘱才能全部生效。(注:参见张玉敏主编:《继承制度研究》,成都科技大学出版社1994年版,第316页。)或者说,“在共同遗嘱人中的一人死亡时,遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力,而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下,共同遗嘱才能全部生效。因此,对共同遗嘱效力的认定,应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。”(注:郭明瑞等:《继承法》,法律出版社1996年版,第172页。)在此基础上,还应注意不同类型的共同遗嘱,其生效时间又有不同要求:第一,互相指定对方为继承人的共同遗嘱,一方死亡时遗嘱生效,生存方的遗嘱内容即失其效力。第二,以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱,必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力。一方死亡后,活着的一方得自由行使共同财产权,但要受到遗嘱内容的拘束,不得进行与遗嘱相违背的法律行为,原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三,相互指定对方为继承人,并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱,其生效时间分两个阶段:共同遗嘱人之一死亡,相互继承的内容生效,生存方依遗嘱取得遗产;当最后一个遗嘱人死亡,遗嘱全部生效,第三人依继承或遗赠而取得财产。第四,共同遗嘱实为相关联之遗嘱时,一方死亡,遗嘱应认定为生效,生存方原则上不得变更或撤销遗嘱,或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。

三、世界各国对共同遗嘱的立法选择

共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法,盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性,到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时,这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间,他们以共同订立的遗嘱,相互遗赠或共同处分自己的财产。(注:参见刘春茂主编:《中国民法学·财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第383页。)


现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度。(注:参见张玉敏主编:《继承制度研究》,成都科技大学出版社1994年版,第316页。)一种是持肯定态度,承认共同遗嘱的合法性、有效性。如德国、奥地利、韩国等。英美法系的国家也承认共同遗嘱的法律效力。但英国法中的“共同遗嘱”往往是指“单纯共同遗嘱”,即形式意义上的共同遗嘱,其所称的“相互遗嘱”才真正具有共同遗嘱之内涵。因为其共同遗嘱是指两个以上的当事人遵照普通遗嘱的法定形式,将他们的遗愿写入同一书面文件之中,并不是作为一个遗嘱,而是作为各个立遗嘱人的单个遗嘱发生效力。而英国法的相互遗嘱则是指两个以上的当事人在相同条件下,相互授予对方利益的书面文件,并且在遗嘱人之间还订有不得撤销的合同。这种相互遗嘱不仅是共同遗嘱,而且已具备继承契约之特征。另一种是持否定态度,即禁止设立共同遗嘱,否认共同遗嘱的效力。如法国、日本、瑞士、匈牙利、捷克等国,法律明文禁止订立共同遗嘱。此外,还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱,也未明确禁止订立共同遗嘱,但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。


同为大陆法系的法国民法和德国民法之所以对共同遗嘱持完全相反的态度,有学者分析其原因可能有以下三个方面:(注:参见吴英姿:《论共同遗嘱》,《南京大学法律评论》1996年春季号,第150页。)(1)立法背景不同。《法国民法典》制订于19世纪初,正是自由资本主义上升阶段。资产阶级的“自由原则”成为民法的立法原则。在遗嘱继承中,“遗嘱自由原则”得到充分肯定。共同遗嘱被认为极有可能限制后亡者变更、撤销遗嘱的自由,违背遗嘱自由原则而遭禁止。《德国民法典》颁布于1896年,资本主义走向垄断的时期,国家对经济生活、民事活动的干预日趋增强,民事法律中的自由原则相对而言受到较多的限制。(2)每个国家的法律或多或少地反映着这个国家的历史文化传统、社会习惯和民众意识。《法国民法典》的制定深受古罗马法的影响。“继承”一词在古罗马法“其原意是指继承人在法律上取得被继承人的地位,即继承被继承人的人格。”虽有遗嘱继承,但当时只有一家之主可以立遗嘱,遗嘱内容即指定继承其身份及财产的继承人。多数情况下,遗产连同身份、地位完全由被指定的继承人一人继承,因而不可能存在夫妻或其他家庭成员共同订立遗嘱的情况。故罗马法没有确认共同遗嘱,《法国民法典》不承认共同遗嘱便很好理解了。相反,德国在中世纪时,共同遗嘱便为许多人使用。以后共同遗嘱甚至得以在欧洲流行。直至资本主义时代,德国社会仍然保留着这种传统。德国民法典第一次起草时,共同遗嘱被认为是继承契约与遗嘱的中间物,并未得到承认。第二次起早时,考虑到当时的社会习惯,认可了这种遗嘱方式。(3)两国在制定法律时所采用的不同立法原则使然。就共同遗嘱问题,法国民法更偏重于遗嘱理论,德国民法则侧重于继承实践。在这一点上,德国民法与英美判例十分相似,采用“遵循先例”原则的英美法系国家,其判例法较大陆法系国家的成文法更贴近实践,也能更快地反映实践。

四、我国对共同遗嘱的态度
由于我国现行法上没有明确规定共同遗嘱,因而对究竟应该认可抑或完全禁止共同遗嘱形成不同的认识,产生了三种态度:

第一种为肯定说。该说认为,虽然继承法没有明文确认共同遗嘱,但也未排除共同遗嘱的有效性,从我国国情出发,应当确立共同遗嘱的法律地位和效力,提倡夫妻二人采用共同遗嘱的形式处分共同财产。其基本理由可概括为三点:第一,共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致。我国财产继承的习惯做法是,父母一方去世,子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产,而是等到父母双亡以后,子女们才去分割父母的遗产。父母(夫妻)双方共同订立遗嘱,在许多情况下,也是与这种习惯做法相适应的。第二,共同遗嘱适应我国家庭共同共有财产的性质。我国现阶段的家庭,一般都是共同劳动、共同生活,收入归家庭共同所有,消费按需分配。单个的家庭成员除了各自拥有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外,对家庭财产享有共同共有权,只有在分家析产或家庭成员死亡时,家庭成员的个人财产才能从家庭共有财产中分离出来。在此之前,遗嘱人在立遗嘱时,无法对个人的财产预先作出遗嘱处分。提倡合立遗嘱,正好反映了这种家庭共有财产的要求,有利于共有财产的认定和处理。(注:参见刘春茂主编:《中国民法学·财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第384~385页。)第三,共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益,避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。(注:参见张玉敏主编:《继承制度研究》,成都科技大学出版社1994年版,第316页。)


第二种为否定说。该说认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾,我国继承法不承认共同遗嘱的效力。其理由主要有:第一,共同遗嘱有违遗嘱自由原则。“盖遗嘱有绝对的自由性,其成立、消灭应独立为之,共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由,而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义,自不宜承认共同遗嘱;而夫妻之人格各自独立,亦无为例外解释之必要。”(注:陈其炎等:《民法继承法新论》,台湾三民书局印行,第307页。)换言之,遗嘱是遗嘱人单方面的法律行为,遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自在地决定遗嘱的成立、变更或撤销。而二人或二人以上订立的共同遗嘱,却没有这种随意性,其订立、变更或撤销,必然要受到另一遗嘱人的制约。比如说,在共同遗嘱订立以后,遗嘱人中的一人事后反悔,改变主意,要撤回遗嘱,如果立遗嘱的另一人不同意撤回,则共同遗嘱不能撤销。这就违背了遗嘱自由原则,且容易引起纠纷。(注:参见刘春茂主编:《中国民法学·财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第389页。)第二,共同遗嘱的实现过程容易出现障碍,特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种共同遗嘱以遗嘱人全部死亡为生效条件。然而现实生活中,两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的概率微乎其微。一方死亡到遗嘱生效往往相隔很长一段时间,其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。最突出的是,共同遗嘱人之一死亡后,另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况,必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护,关系十分复杂,给处理造成困难。(注:参见吴英姿:《论共同遗嘱》,《南京大学法律评论》1996春季号,第151页。)第三,共同遗嘱有背遗嘱形式的强行性要求。共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种遗嘱类型,而是一种遗嘱的形式。遗嘱的形式不是任意性的规定,而是强行性的,即不符合法律规定的形式就不能发生效力。在我国《继承法》施行前,由于我国法律并未对遗嘱的形式作出明确规定,存在共同遗嘱是可以理解,也是承认其效力的。但是在《继承法》施行后,对于不合法律规定形式要求的遗嘱,则不能承认其效力。因此,对于《继承法》实施后设立的共同遗嘱,应当是属于形式不合法律规定的无效的遗嘱。但是对于单纯的共同遗嘱,由于遗嘱中各遗嘱人的意思表示是独立的,对其效力容易确认,应当承认是有效的。(注:参见郭明瑞等:《继承法》,法律出版社1996年版,第175页。)


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