鞍山市统计监督检查条例（1998年修正）

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宽严相济促和谐——兼议反贪工作中宽严相济刑事政策的贯彻

孙荣杰

『引文』目前，“宽严相济”的刑事政策已成为时下无论是法学理论界抑或是司法实务界还是民众所关心的热门话题。过去，自八十年代“严打”以来，我国司法机关为了避免承担打击不力的责任，在刑事司法中一直强调从重从快，忽视了区别对待和宽严相济，办案的社会效果并不佳。而现在党的十XXXXX中全会提出的治国理政目标是“和谐社会”，和谐社会其中的内在要求就是法治和谐。此时“宽严相济”刑事政策的提出和实施是适应我国构建和谐社会的需要，是我国现阶段惩治和预防犯罪重要的刑事司法政策。它丰富和发展了惩办与宽大相结合的传统刑事政策的内容，对于有效地打击犯罪，化解矛盾，维护社会和谐与稳定具有重要的意义。



一、宽严相济的理解

对于“宽严相济”刑事政策，北大学者陈兴良教授认为当宽则宽，该严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时。对于“宽”与“严”加以区分，这是宽严相济政策的基本前提。“宽严相济”就是“宽”和“严”是对立统一的，两者通过“济”相互联系相互依存，都服务于构建和谐社会这个大的主题下。

具体来分析，“宽”讲究的是刑法的宽恕、感化力，对犯罪分子施以宽大处理。在司法实践中的体现就是微罪轻罪的宽缓化处理和具有法定或酌定从轻量刑情节的犯罪从轻发落。例如，对一些犯罪情节轻微、危害不大的，可以在立法上排除在犯罪范围之外或者在司法上不按犯罪来追究和处理，这是“宽”中该轻而轻，体现了刑法内在的公平正义的要求；另外就是虽然犯罪行为性质比较恶劣，但具有法律所规定的坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。这是“宽”中该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。

“严”讲究的是刑法的惩罚、震慑力，对犯罪分子施以严厉刑罚。在司法实践中的体现就是“违法必究”、“执法必严”，不但要求有罪必罚，而且还要求刑罚苛厉、从重惩处。例如，对一些危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须坚持“严打”方针，从严打击，必须利剑出鞘，予以狠狠地打击，以维护社会长治久安、安定团结的大好局面，同时起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的。

“济”讲究的是“宽”与“严”的相互协调、相互依附的联系。刑罚的“宽”与“严”是相对而言的，没有“宽”也就无所谓的“严”，当然无“严”也就没有所谓的“宽”。“宽严相济”是以宽济严，也就是通过宽以体现严；“宽严相济”同时也是以严济宽，也就是通过严以体现宽。在司法实践中的体现就是区分不同犯罪主观恶性以及客观危害大小，具体问题具体分析，该宽则宽、该严则严，同时注意宽中有严、严中有宽。例如，对轻微犯罪从宽也不意味着是一概从轻、不予追究，对于屡教不改的累犯、惯犯即使轻微犯罪也应当按照刑法要求追究其刑事责任；对严重犯罪从重也不意味着一概严惩不贷，一概不加区别地适用最重之刑，对某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但念在其为初犯、偶犯，具有坦白或自首、立功等从轻情节，在从重处罚的同时也应当注重宽大的一面，使犯罪分子在受到严厉刑罚感受到刑法的公正和体恤，这也体现了我国刑法中最重要的两条基本原则“罪刑法定”和“罪刑相适应”原则的精神。

二、宽严相济的必要

众所周知，刑事政策在刑事立法以及司法中处于核心地位，是立法、司法的灵魂，它对刑事法治建设有重要的指导重要。在抵制犯罪中，究竟采用何种刑事政策不仅决定着刑事法律制度的构建，还影响着现实司法实践。自八十年代改革开放初我国进入社会主义市场经济建设、社会转型时期，出现了各种各样的新事物和新问题，各方面利益冲突比较突出，与此同时犯罪数量也经历了激增的过程，社会治安形势严峻，刑事案件的急剧增加，严重危及人民群众生命财产安全的暴力型犯罪层出不穷，在此大背景下，我国司法机关先后进行了几次“严打”斗争，强调从严从快地惩治犯罪，虽然达到了沉重打击犯罪分子嚣张气焰的目的，但在过程中出现了不少冤假错案，在社会上造成了一定的不良影响。所谓“乱世用重典”，对于八十年代初至九十年代中后期的“严打”是符合当时社会政治经济环境的。如今处于政通人和的“盛世”，而盛世强调的是“政简刑轻”，据《周礼·秋官·大司寇》记载：“刑轻国，用轻典；刑常国，用中典；刑乱国，用重典。”因此，最高院、最高检人大报告中提出的“宽严相济”的刑事政策是与我国目前盛世的特征相符的。

当前，党的十XXXXX中全会提出的构建和谐社会的目标是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务，适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。构建和谐社会，核心是增进民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会的构建，离不开法治的和谐即和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，而法治的和谐则严格要求刑事司法不但要求准确量刑，还要求刑法的适用必须达到法律效果和社会效果的统一，取得刑罚适用效果的最大化。落实宽严相济的刑事政策，正是构建和谐社会对于刑事司法的必然要求，也是刑事司法活动自身内在规律的必然要求。

从刑罚学的角度来讲，宽严相济的刑事政策适应和反映了我国刑罚理念的进步。自上世纪80年代起，我国进入社会主义市场经济建设、社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势，犯罪数量也经历了激增的过程，面对刑事案件的急剧增加，社会对犯罪最初和本能的反应是惊恐、不知所措，认为犯罪是社会的恶瘤，必须严厉地加以铲除。而随着理论的进步和司法实践中经验的积累，司法理论界和实务界逐渐达成共识即对违法犯罪行为一味地强调从严从重处理并不能达到抑制犯罪的预期效果。分析我国当前社会犯罪特征可以看出如今的犯罪现象与过去几十年前的犯罪有着显著的区别就是过去强调敌我斗争、阶级矛盾，因此打击犯罪的政治色彩比较浓厚，而现今绝大多数犯罪是由于对财产的过度追求以及社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些犯罪是由邻里纠纷、家庭纠纷等因素导致的。对于这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式，而因从宽从轻处理，这也正符合了中国传统的“冤家宜解不宜结”的精神。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。

三、宽严相济于反贪工作的贯彻

宽严相济刑事政策要求我们在反贪工作中对贪污受贿犯罪嫌疑人既要有“春风化雨”般的温暖和煦，这为宽；也要有“雷霆万钧”般的铁面无情，这为严。目前最高检和江苏省人民检察院也颁布了一些指导性文件为我们检察机关的反贪工作确立了基本的大项方针，但还没有个具体而明确的操作标准。作为一名刚参加反贪工作的新兵，根据自己粗浅的认识和借鉴别人的检验，下面我提出自己一些不成熟的想法。结合我们反贪工作实际，总的说来，就是要一方面高扬利剑，集中力量依法严厉打击一些社会影响大，民众反映强烈，对国家造成重大损失的贪污贿赂案件，决不手软，必须利剑出鞘，予以狠狠地打击。同时在具体的办案过程中则要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们人性化司法，让他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。

在线索初查阶段，要严把案件的立案关。初查工作是当前查处贪污贿赂犯罪案件的重要手段，对于在改革过程中，由于政策、法律规定不明，有无社会危害性存在争议的事件，应当慎重对待，不轻易启动刑事程序；对社会危害不大，用纪律、行政等措施处理社会效果更好的轻微犯罪事件，尽量不用刑事手段处理。同时对于那些群众反映强烈，社会影响大，造成严重后果的贪污贿赂案件，以及那些署名举报线索和多次举报线索的查处应当及时，这些线索往往所反映的社会矛盾比较激烈，怠于处理这些线索，不仅会损害检察机关法律监督部门的权威，更有可能激化社会矛盾，造成一些不必要的损失。对于那些应该查处且必须查处的案件，应当及时、积极排查线索，深挖窝案串案，争取立案查处一些涉及国家工作人员职务廉洁性的大案要案，以儆效尤，从而震慑职务犯罪，遏制腐败，树立检察机关的威严形象。

在案件侦查阶段，要慎用、少用强制措施。我国刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这五种措施，这五种强制措施无论轻重，也无论是对犯罪嫌疑人或者其近亲好友来说，对他们的身心都会造成或多或少的影响，特别是“拘传、拘留和逮捕”三种羁押性的强制措施，将会对犯罪嫌疑人产生不可弥补的影响。对主观恶性较小，又能主动认罪，积极配合侦查的犯罪嫌疑人在坚持原则且不危害社会的前提下，尽量不使用逮捕等羁押性强制措施，实行非羁押侦查；对于那些情节较重，态度顽固，没有悔改表现，对社会造成重大危害的犯罪嫌疑人一定要不吝于采用拘留、逮捕等羁押性强制措施，从而达到震慑犯罪，有利于侦查工作开展，维护正义目的；对于一开始百般抵赖、顽固抗拒的犯罪嫌疑人，经过教育转变态度，已经认罪，积极配合侦查工作的犯罪嫌疑人也可及时改变强制措施，在不羁押的状态下完成侦查工作。

在侦查终结阶段，要正确运用移送起诉和移送不诉措施。对于罪行不重，主观恶性不深，又真诚悔过的犯罪嫌疑人，应当充分运用移送不诉的处理办法，对于罪行虽然较重，但能投案自首或有重大立功表现的，也可移送不诉。对于应当移送起诉的，也要本着对事实负责的态度，如实在起诉意见书上反映犯罪嫌疑人的犯罪事实及认罪态度，对于有自首，立功等依法减轻从轻的情节，一五一十具体列明。

在整个案件查办过程中，要注意人性化办案，利用办案减少不和谐因素。司法实践的核心是保障人权，在办案过程中，应当尊重法律精神和法定权利、遵守法定程序的基础上，最大限度地尊重人，关心人，处处以人为本，充分维护和保障案件关系人，包括犯罪嫌疑人及其亲属的人权和其它合法权益。法律不仅要有力度，以规矩成方圆，更要有温暖，以人性慰人心，努力做到法律公正与人情关怀相结合。具体来说就是侦查活动中到犯罪嫌疑人和证人单位进行传唤、询问时，尽量采取低调的做法，减少和避免传唤和取证给当事人带来的负面影响；执行抓捕、搜查任务时，尽量避免犯罪嫌疑人家中的老人、未成年人或病人在场；搜查中不扣押与案件无关的物品，一般不扣押工资卡、工资存折，需要扣押、冻结的也为犯罪嫌疑人赡养、扶养的家属保留必需的生活费用；注意维护企业声誉和正常的生产经营秩序，不轻易查封冻结企业账目、账户，不随意查封企业厂房、设备。对于已经或可能引发群体事件和重复信访的贪污贿赂犯罪案件，要集中力量优先办理。要在办案中注重法律政策宣传和对群众的说服解释工作，在案件处理上多听取群众的意见，建立健全答疑说理制度，让人民群众清楚每每个个环节及最后处理结果的法律依据，这样不但容易化解人民内部矛盾，吸收不慢因素，有利于和谐社会的建设，同时也有利于对其进行法治教育，从而实现办案法律效果和社会效果的统一。

试论我国上市公司内部监督制度的立法完善

温州市佳能纸品有限公司 吕心为


[摘要] 健全上市公司内部监督制度，完善公司治理结构已成为目前我国公司法研讨的热点问题之一。本文对我国上市公司内部监督制度的现状和缺陷原因进行了分析；提出了支持引入独立董事制度的观点；着眼于独立董事制度与我国固有监事会制度的冲突与协调，阐述了对英美独立董事制度进行改造、对其职能进行合理定位并加以完善的一些看法；同时也提出了完善现有监事会制度的对策。
[关键词] 上市公司、监事会、独立董事、内部监督制度、立法完善

现代公司，作为所有权与控制权分离的典型企业组织形式，其最大的特点就是公司财产的原始提供者远离对公司运营的控制。随着社会的进步，市场经济的日益发达，现代公司的规模越来越大，凡事由股东大会拍板决定的“股东会中心主义”时代逐渐成为历史，随之到来的是将经营管理大权交由董事会会定夺的“董事会中心主义”时代。“这种公司内部权力分配的模式提高了公司的效率，降低了公司决策的时间和成本，但同时也导致了产权分享的不一致：经营层拥有决策权，股东承担决策的后果，这就可能出现权力的滥用问题。”[1] “因此，从保护资本提供者（包括股东、债权人等）的利益出发，在客观上就要求借助一种机制来确保提供者原始财产的安全、保值、增值并说明其实际运用情况”[2]，加强对经营管理层的监督势在必行。股东和股东大会是当然监督者，然而这种监督是远远不够的，因为作为非常设机构的股东大会无法实现对经营管理层的经常性监督。为了弥补这种监督的不足，大陆法系国家普遍建立了监事会制度作为公司内部监督机制，英美法系国家则建立了独立董事制度来进行经常性监督。
一、我国上市公司内部监督制度现状及缺陷
（一）现状
我国在《公司法》中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。虽然在现阶段，监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用，但是由于立法过于简略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且从现实的角度来看，现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻，因此，我国公司尤其是上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。“不少公司的监事会还未进入角色，绝大多数监事根本不会‘监事’”[3]，事实上，在许多公司中，“主要由工会主席，党委副书记、纪委书记、财务科长组成的监事会，无法独立于董事会”[4]，因此，期望其切实行使监督权力颇有些勉为其难。此外，受知识、阅历所限，有些监事不能很好地履行职责。
在独立董事制度方面，近年来，我国许多专家、学者从学术上进行了积极的探讨，监管机构也发布了一些《意见》等文件对独立董事的设立作出了要求。同时，许多上市公司已进行了可贵的实践。但从总体上说，我国公司独立董事制度刚刚起步，未上升到法律的层面，还存在许多不完善之处。独立董事在公司治理中并未发挥真正有效的作用。
（二）缺陷原因分析
具体而言，导致我国公司监事会监督不力的原因主要有以下几方面：
1、体制上的原因。我国目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业，股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表，监事会往往“成为安排行政人员的摆设”[5]，更有甚者，一些公司的监事会“成了安排即将退休干部的老干部局” [6]，这些公司的监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。此外，有些公司的监事会主席（或监事长）和监事长期从事政工或行政管理工作，不具备基本的财务知识，这样，他们审计财务报告走过场现象也就在所难免了。
2、监事和监事会缺乏必要的独立性。首先，监事与公司的经营管理者大多来自同一单位，仍残存一种上下级关系，如职工监事、党委书记监事等，使之不敢进行大胆的监督。其次，监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下，监事的任职均为兼职，无自己的常设办事机构，监事会的日常监督职能根本无法正常发挥，监事会不得不依从董事会或经理的安排，经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象。最后，监事会行使监察权所必须支付的费用，在实践中受制于经营管理人员，这也严重影响了监事行使职权的独立性。
3、监事或监事会的职权不全。我国《公司法》给了监事会“监督”的权力，却把“怎么监督”留给公司章程去解决，在我国现代公司普遍存在“一股独大”现象的情况下，由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一个极大的问题，这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权，如临时股东大会的召集权就是一例。
4、监事会和经营管理层的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和经理人员的手中，监事会所得到是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息，因此也无法进行有效的监督。
5、监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系，更没有一种对监事监督权的激励措施，“监”与“不监”并无多大区别。
我国独立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美独立董事制度本身就不是很完善，而我国引入时间尚短，实践经验不足，未形成一套较完整的理论，更未把英美独立董事制度与我国实际结合起来从根本上进行改造，相关的一些行政规章的规定也就较不完善了。更何况我国大多数上市公司设立独立董事也是求其形而非求其质。因此，我国独立董事制度并未能真正发挥应有的监督作用。
（三）重构思路
鉴于近年来我国公司内部监督不力现象的日益突出，上市公司的虚假会计报表情况层出不穷和经营管理层滥用权力，挥霍、侵占国有资产问题日益严重，我国证券监督管理机构和上市公司都在积极探讨公司内部监督制度的完善，最为重大的实践是对英美法系国家独立董事制度的引入。在公司内部监督制度的完善方面，学术上主要有两种观点。一种认为在法律上引入英美独立董事制度并非明智之举，也无太大必要，我国公司内部监督制度的重构应是在现有法律框架下的完善，即仅注重于监事会制度的完善。另一种看法认为独立董事制度的引入是顺应我国经济的发展和世界经济一体化进程的需要，是一件好事，但是“独立董事制度不可能完全取代监事会的地位和作用，不能因为引入独立董事制度而降低或放弃对监事会这一专设监督机构的关注和对完善监事会制度的努力”[7]。即应当把独立董事制度的引入与完善和监事会制度的完善并重，且以后者为主。对于第二种观点笔者深以为是，接下来将以此为思路,尝试从对独立董事制度的引入与完善和对监事会制度的完善两方面，论述笔者对我国上市公司内部监督制度的完善的一些粗浅的看法。
二、独立董事制度的引入和评析
（一）独立董事制度在我国的实践
在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事在公司治理中的作用发挥地如何，并且对此提出越来越高的要求。因此，公司只要想迈进国际证券、金融市场融资，它们就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的，我国上市公司与境外企业或机构发生交易时，在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在我国上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。
独立董事制度发端于美国。所谓独立董事，也称外部董事、非执行董事，是指那些除了董事身份和董事会中的角色之外，不在公司内承担其他职务，不参与公司的日常经营管理，与公司、股东无产权关系或关联商务关系的董事。“他们通常是商界名人、专家学者以及专业人员，他们与股东之间没有利益冲突，因此被股东大会聘任为公司董事，负责对内部董事业务和公司财务的监督”[8]。“据经济合作与发展组织（OECD）有关报告，1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占比例都比较高，其中美国为62%，英国为34%，法国为25%”[9]。
近几年来证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题，使我国许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁应借鉴国外公司治理方面的成功经验，在国内上市公司中逐步建立、健全独立董事制度。我国监管机构对此也非常重视，早在1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》第112条已规定“公司根据需要，可以设立独立董事”。但该条为选择性条款。证监会又于2001年8月制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对上市公司独立董事的设立做出了硬性的规定。《指导意见》要求：“在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括两名独立董事；在2003年6月30日前，董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事”[10]。从企业方面来看，“目前，我国在境外交易所上市的公司，董事会中基本上都有若干名独立董事”[11]。在其他上市公司中，独立董事也日益增多，独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向，独立董事群体正在迅速形成。
（二）独立董事制度评析
英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因此，“英美法系国家公司制度中独立董事制度的功能，实际是与大陆法系国家（德国除外）监事会制度功能相当接近”[12]。专家学者们对独立董事制度的作用和有效性的评价既有肯定的，也有怀疑、批评甚至完全否定的。
总体上讲，支持或基本上肯定独立董事制度的观点是多数的，独立董事制度在美国公司治理中，确实发挥了一定的积极作用，主要体现在：首先独立董事多为各方面的专家、学者，能为公司的发展提供建议，对董事会的决策提供参考意见，能为公司提供多方面的知识和信息，因而提升公司的社会形象；其次，独立董事具有独立性，能比较客观地监督公司的业务，对公司的管理可以不顾情面地提出问题和尖锐的批评，从而也避免了内部董事“自己为自己的考卷打分” 的现象；此外，独立董事在更换管理人员方面也发挥了一定的作用。
但是，“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功”[13]，近期美国安然公司、世通集团等大公司的虚假会计报表事件就是一例，而且美国的独立董事在公司业务的监控方面到底发挥了多大的作用也很值得怀疑。众多的著作和文章已经对独立董事的无效工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几方面：
第一、独立董事并不真正独立，他们对于公司董事会来说，不过是“橡皮图章”。在美国公司里，得不到内部董事主要是董事会主席支持的人很难当选为独立董事。“独立性”只是理论上的，这些外部人实际上很少了解公司的业务情况。他们通过经理人员尤其是总经理的眼睛去看问题。
第二、独立董事可以使控股股东以公正的外貌来保护自己。如果有人指控控股股东压制少数股东，他可以已获得独立董事的同意为公正性的证据，得以减少责任甚至免责。
第三、独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领域颇有造诣而可能供职于许多公司的董事会，他们往往没有时间来完全了解所供职的产业和公司的情况。
第四、由于独立董事不对股东或任何人负责，因而也就不存在对他们有效的监督或制约。
（三）我国引入独立董事制度应当解决的几个问题
1、独立董事的职能定位问题
我国公司的治理结构沿用了大陆法系的二元模式，在公司内部存在一个常设的专门监督机构——监事会。因此，在引入独立董事时，其监督的内容与方式应与英美国家有所不同，要注意两个监督机制间的职权划分与协调，以免形成“大家都管，大家都不管”的局面。独立董事的监督应在法律层面，在董事会内部，对董事会决策的合法性、公正性以及战略、人事、薪酬等重大问题的决策进行监督；而监事会应在公司内部的治理层面，重点在财务方面予以审计监督。
具体而言，独立董事的职能应主要定位于以下几个方面：
第一、保护中小股东的合法权益，对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质性的意义，也应是独立董事的基本职能。《指导意见》明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论”[14]。同时也赋予了独立董事“独立聘请外部审计机构和咨询机构”的特别职权。这表明我国证券监管机构对独立董事的职能定位问题是有正确认识的。
第二、就公司的发展战略，关键人员的任免聘用，内部董事、高级管理人员的业绩，薪酬等重大事项发表独立意见。这一点《指导意见》中也做了相关规定。
第三、为公司带来多样化的思维，向董事会提供专门化的信息、知识等方面的支持。提高董事会决策的科学性。
2、独立董事的独立性问题
如果上市公司严格依照《指导意见》所规定的条件去选任独立董事，那么基本上能保证其被选时的独立性，但在当选后，如何保持独立董事的独立性，这是个很关键的问题，我认为可从以下两方面着手：
首先，应解决任期问题，独立董事的任期会影响其独立性。经过一段时间的共事，同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不够独立，因此对独立董事任期的限制是必要的。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。”[15]我认为此任期似乎过长，可借鉴国外的作法，将任期限制在3年内或者至少应要求上市公司每三年更换部分独立董事，超过限制任期或被更换的独立董事可继续作为董事留任，但失去其独立董事资格。
其次，应解决报酬与激励问题。“如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬”[16]。由谁来确定独立董事的报酬，报酬的多少会产生不同的激励作用，但也会影响其独立性。《指导意见》规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行批露”[17]。我认为这项规定并不妥当。在我国上市公司基本存在控股股东的情况下，董事会和股东大会的决议在相当程度上代表了控股股东的意志，如果独立董事的报酬由股东大会决定并由公司支付的话，这将最终导致独立董事的经济利益与控股股东的经济利益的一致，进而影响其独立性，影响其发挥保护中小股东利益的基本功能。我认为在不改变现有框架的情况下，应该让独立董事的利益与中小股东的利益建立高度一致性的联系，即在股东大会决定独立董事的报酬时，控股股东应该回避或不参与表决。
最后，应解决信息获取渠道问题。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立，那么其所掌握的信息就不应当仅仅是经理人员所提供的，还应当通过与中小股东进行充分的沟通和其它渠道获取所需信息。在与中小股东的沟通上，我认为可以采取设立独立董事信箱或让独立董事在股东大会上接受中小股东的质询与投诉等办法。
3、独立董事的提名，选举产生问题
独立董事候选人由谁提名，如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益。《指导意见》规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”[18]既然是中小股东，那么单独持有公司1%股份的可能性并不是很高，要联合到1%的股份也不是件容易的事，何况还要选择独立董事候选人。对发起联合提名的中小股东而言，个人辛苦的付出，受益的却是绝大多数中小股东，这种成本——效益的不一致，会严重影响其推选独立董事候选人的积极性。再加上，我国上市公司董事会、监事会实际是控股股东的“代表人”，在这种情况下所提出的候选人，可以说基本上是出于控股股东的意志。另外，我国公司股东大会采用直接表决制即“一股一票”，那么独立董事选举表决只是走过场也在所难免了。既然如此，又如何期望独立董事会尽力于保护中小股东的利益呢？我认为，首先应该改变对提名权的限制，除对股份比例做出要求外，不妨允许一定人数（如50人）以上股东可联名提出独立董事候选人或者干脆在证券监管机构中设一部门，专门负责选择并代表中小股东向上市公司推举独立董事候选人。其次，在选举产生独立董事方面也应该进行改变，我认为有两种方法：其一，在选举投票时，控股股东应回避表决；其二，可引入国外的累加表决制。“所谓累加表决制，是指在公司的股东大会上，实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力，选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法”[19]。这种表决制度，可以比较有效地保障中小股东的利益。