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关于修改〈证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法〉的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 15:49:08  浏览:8178   来源:法律资料网
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关于修改〈证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法〉的决定

中国证券监督管理委员会


                中国证券监督管理委员会令

                    第88号



  《关于修改〈证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法〉的决定》已经2012年10月16日中国证券监督管理委员会第25次主席办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。



                              中国证券监督管理委员会主席:郭树清

                                   2012年10月19日   




关于修改《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》的决定

一、第一条修改为:“为了规范证券公司董事、监事、高级管理人员和分支机构负责人任职资格监管,提高董事、监事、高级管理人员和分支机构负责人的专业素质,保障证券公司依法合规经营,根据《公司法》、《证券法》、《行政许可法》、《证券公司监督管理条例》等法律、行政法规的有关规定,制定本办法。”
二、第二条修改为:“证券公司董事、监事、高级管理人员和分支机构负责人的任职资格监管适用本办法。
  “本办法所称证券公司高级管理人员(以下简称高管人员),是指证券公司的总经理、副总经理、财务负责人、合规负责人、董事会秘书以及实际履行上述职务的人员。
  “证券公司行使经营管理职责的管理委员会、执行委员会以及类似机构的成员为高管人员。”
三、第五条修改为:“中国证监会依法对证券公司董事、监事、高管人员和分支机构负责人进行监督管理。
  “证券公司董事、监事、高管人员和分支机构负责人的任职资格由中国证监会授权中国证监会派出机构(以下简称派出机构)依法核准。”
四、第十七条修改为:“从事证券工作10年以上或曾担任金融机构部门负责人以上职务8年以上的人员,申请证券公司董事长、副董事长、独立董事、监事会主席、高管人员和分支机构负责人的任职资格的,学历要求可以放宽至大专。”
五、第二十条修改为:“申请董事长、副董事长、监事会主席任职资格的,应当由拟任职的证券公司向证券公司注册地派出机构提出申请,申请经理层人员任职资格应当由本人向其住所地派出机构或由拟任职的证券公司向公司注册地派出机构提出申请,并提交以下材料:
  (一)申请表;
  (二)2名推荐人的书面推荐意见;
  (三)身份、学历、学位证明文件;
  (四)资质测试合格证明;
  (五)最近3年曾任职单位鉴定意见;
  (六)最近3年担任单位主要负责人的,应提交离任审计报告;
  (七)最近3年内在金融机构任职且被纳入监管范围的,应提交监管部门的监管意见;
  (八)中国证监会要求提交的其他材料。
  “申请经理层人员任职资格的,还应当提交证券从业资格证书。”
六、第二十五条修改为:“已经取得董事长、副董事长、监事会主席任职资格的人员,自离开原任职公司之日起12个月内到其他证券公司担任董事长、副董事长、监事会主席,且未出现本办法第七条规定情形的,拟任职公司应当向公司注册地派出机构提交以下申请材料:
  (一)申请表;
  (二)原任职公司的离任审计报告;
  (三)中国证监会要求的其他材料。”
七、第二十六条修改为:“申请分支机构负责人任职资格的,应当由拟任职的证券公司向分支机构所在地派出机构提出申请,并提交以下材料:
  (一)申请表;
  (二)证券公司的推荐意见;
  (三)身份、学历、学位、证券从业资格的证明文件;
(四)最近3年曾任职单位的鉴定意见;
  (五)最近3年内曾在金融机构任职且被纳入监管范围的,应提交监管部门的监管意见;
  (六)中国证监会要求提交的其他材料。”
八、第二十九条修改为:“派出机构根据《行政许可法》第三十二条和中国证监会行政许可实施程序的有关规定,对申请人提出的任职资格申请作出处理。”
九、删除第三十条、第三十一条。
十、第三十二条改为第三十条,修改为:“派出机构认为有必要时,可以对申请人或拟任人进行考察、谈话。”
十一、第三十三条改为第三十一条,修改为:“申请人或拟任人有下列情形之一的,派出机构可以作出终止审查的决定:
  (一)申请人或拟任人死亡或者丧失行为能力的;
  (二)申请人依法终止的;
  (三)申请人主动要求撤回申请材料的;
  (四)申请人未在规定期限内针对反馈意见作出进一步说明、解释的;
  (五)申请人或拟任人因涉嫌违法违规行为被行政机关立案调查的;
  (六)申请人被依法采取停业整顿、托管、接管、限制业务等监管措施的;
  (七)申请人或拟任人因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查的;
  (八)中国证监会认定的其他情形。”
十二、第三十四条改为第三十二条,修改为:“派出机构应当在规定期限内对证券公司董事、监事、高管人员和分支机构负责人的任职资格申请作出是否核准的决定。不予核准的,应当说明理由。”
十三、第三十五条改为第三十三条,修改为:“证券公司应当自拟任董事、监事取得任职资格之日起30日内,按照公司章程等有关规定办理上述人员的任职手续。自取得任职资格之日起30日内,上述人员未在证券公司任职或履行相关职务的,除有正当理由并经相关派出机构认可的,其任职资格自动失效。”
十四、第三十六条改为第三十四条,修改为:“证券公司任免董事、监事、高管人员和分支机构负责人的,应当自作出决定之日起5日内,将有关人员的变动情况以及高管人员的职责范围在公司公告,并向相关派出机构报告,提交以下材料:
  (一)任职、免职决定文件;
  (二)相关会议的决议;
  (三)相关人员的任职资格核准文件;
  (四)相关人员签署的诚信经营承诺书;
  (五)高管人员职责范围的说明;
  (六)中国证监会规定的其他材料。
  “证券公司未按要求履行公告、报告义务的,相关人员应当在2日内向相关派出机构报告。”
十五、第三十九条改为第三十七条,修改为:“证券公司高管人员和分支机构负责人最多可以在证券公司参股的2家公司兼任董事、监事,但不得在上述公司兼任董事、监事以外的职务,不得在其他营利性机构兼职或者从事其他经营性活动。
“证券公司高管人员在证券公司全资或控股子公司兼职的,不受上述限制,但应当遵守中国证监会有关规定。
“证券公司分支机构负责人不得兼任其他同类分支机构负责人。
“任何人员最多可以在2家证券公司担任独立董事。
“证券公司董事、监事、高管人员和分支机构负责人兼职的,应自有关情况发生之日起5日内向相关派出机构报告。”
十六、第四十条改为第三十八条,修改为:“取得经理层人员任职资格的人员,担任除独立董事之外的其他职务,不需重新申请任职资格,由拟任职的证券公司按照规定依法办理其任职手续。
“取得分支机构负责人任职资格的人员,改任同一公司其他分支机构负责人或者其他公司分支机构负责人的,不需重新申请任职资格,由拟任职的证券公司按照规定依法办理其任职手续。”
十七、第四十一条改为第三十九条,修改为:“证券公司董事、监事离任的,其任职资格自离任之日起自动失效。
“有以下情形的,不受前款规定限制:
(一)证券公司董事(不包括独立董事)、监事在同一公司相互改任;
(二)证券公司董事长、副董事长、监事会主席,在同一公司改任除独立董事之外的其他董事、监事。”
十八、第四十四条改为第四十二条,修改为:“高管人员职责分工发生调整的,证券公司应当在5日内在公司公告,并向相关派出机构报告。同时,证券公司应当将上述事项及时告知相关高管人员。证券公司未按要求履行公告、报告义务的,相关高管人员应当在2日内向相关派出机构报告。”
十九、第四十七条改为第四十五条,修改为:“中国证监会对取得经理层人员任职资格但未在证券公司担任经理层人员职务的人员进行资格年检。
“中国证监会对取得分支机构负责人任职资格但未在证券公司担任分支机构负责人职务的人员进行资格年检。
“上述人员应当自取得任职资格的下一个年度起,在每年第一季度向住所地派出机构提交由单位负责人或推荐人签署意见的年检登记表。”
二十、第四十八条改为第四十六条,修改为:“取得经理层人员任职资格而不在证券公司担任经理层人员职务的人员,未按规定参加资格年检,或未通过资格年检,或自取得任职资格之日起连续5年未在证券公司任职的,应当在任职前重新申请取得经理层人员的任职资格。
“取得分支机构负责人任职资格而不在证券公司担任分支机构负责人职务的人员,未按规定参加资格年检,或未通过资格年检,或连续5年未在证券公司任职的,应当在任职前重新申请取得分支机构负责人的任职资格。”
二十一、第五十条改为第四十八条,修改为:“取得董事、监事、经理层人员任职资格的人员应当至少每3年参加1次中国证监会认可的业务培训,取得培训合格证书。
  “取得分支机构负责人任职资格的人员应当至少每3年参加1次所在地派出机构认可的业务培训,取得培训合格证书。”
二十二、第五十三条改为第五十一条,修改为:“有下列情形之一的,相关派出机构应当对负有直接责任或领导责任的董事、监事、高管人员和分支机构负责人进行监管谈话:
  (一)证券公司或本人涉嫌违反法律、行政法规或者中国证监会规定;
  (二)证券公司法人治理结构、内部控制存在重大隐患;
(三)证券公司财务指标不符合中国证监会规定的风险控制指标;
  (四)证券公司聘任不具有任职资格的人员担任董事、监事、高管人员和分支机构负责人或者违反本办法规定授权不具备任职资格的人员实际履行上述职务;
  (五)违反本办法第三十四条、第四十二条规定,未履行公告义务;
  (六)董事、监事、高管人员和分支机构负责人不遵守承诺;
  (七)违反本办法第四十一条、第四十三条、第四十八条、第五十条规定;
  (八)自签署推荐意见之日起1年内所推荐的人员被认定为不适当人选或被撤销任职资格;
  (九)所出具的推荐意见存在虚假内容;
  (十)对公司及其股东、其他董事、监事、高管人员和分支机构负责人的违法违规行为隐瞒不报;
  (十一)未按规定对离任人员进行离任审计;
(十二)中国证监会根据审慎监管原则认定的其他情形。”
二十三、第五十五条改为第五十三条,修改为:“证券公司董事、监事、高管人员和分支机构负责人在任职期间出现下列情形之一的,中国证监会及相关派出机构可以将其认定为不适当人选:
  (一)向证券监管机构提供虚假信息、隐瞒重大事项;
(二)拒绝配合证券监管机构依法履行监管职责;
  (三)擅离职守;
  (四)1年内累计3次被证券监管机构按照本办法第五十一条的规定进行监管谈话;
  (五)累计3次被自律组织纪律处分;
  (六)累计3次对公司受到行政处罚负有领导责任;
  (七)累计5次对公司受到纪律处分负有领导责任;
  (八)中国证监会根据审慎监管原则认定的其他情形。”
二十四、第五十七条改为第五十五条,修改为:“证券公司董事、监事和高管人员未能勤勉尽责,致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的,中国证监会及相关派出机构可以撤销相关人员的任职资格,并责令公司限期更换董事、监事和高管人员。
“分支机构负责人未能勤勉尽责,致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的,应当依据有关规定处理。”
二十五、第五十九条改为第五十七条,修改为:“法定代表人、高管人员和分支机构负责人辞职,或被认定为不适当人选而被解除职务,或被撤销任职资格的,证券公司应当按照规定对其进行离任审计,并且自离任之日起2个月内将审计报告报相关派出机构备案。”
二十六、第六十条改为第五十八条,修改为:“法定代表人、高管人员、分支机构负责人离任审计期间,不得在其他证券公司担任董事、监事、高管人员和分支机构负责人。”
二十七、第六十五条改为第六十三条,修改为:“有下列情形之一的,责令改正,对证券公司和负有责任的人员依据法律法规和部门规章的规定进行处罚:
  (一)违反本办法第三十七条、第四十四条和第四十九条规定;
  (二)对中国证监会依据本办法第三十五条、第五十四条作出的监管要求,公司未按规定作出相应处理;
  (三)证券公司及相关人员未按规定履行报告义务或者报送的材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的。”
二十八、第六十六条改为第六十四条,修改为:“本办法所称分支机构负责人是指证券公司在境内设立的分公司、证券营业部以及中国证监会规定可以从事业务经营活动的证券公司下属其他非法人机构的经理及实际履行经理职务的人员。”
二十九、原第三条、第四条、第六条、第七条、第八条、第十八条、第十九条、第三十七条、第四十三条、第四十五条、第四十六条、第五十二条、第五十四条、第五十六条、第六十一条中有关“董事、监事和高管人员”的表述修改为“董事、监事、高管人员和分支机构负责人”。
本决定自公布之日起施行。
《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》根据本决定作相应修改并对条文顺序作相应调整,重新公布。
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证人资格问题重述

姚莉 吴丹红

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[内容提要] 证人资格,乃是证据法学中关于证人证言的一个基础理论问题。由于我国理论及实务界对此认识存在偏差,故有必要再进行辨析与探究。本文在对证人资格重新界定的基础上,提出证人资格的新标准,并澄清了有关证人资格的若干重要问题,以期为完善证人资格的立法提供有益的参照。
[关键词] 刑事诉讼 证人资格 证人作证
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证人证言是刑事诉讼中的一种重要证据。刑事诉讼法修改后,证人出庭作证被认为是新的审判方式中关键的一环。但是,证人拒证现象却日渐成为司法实践中越来越严重的问题。证人不作证,固然有来自证人自身方面的原因,但立法上对证人作证相关问题未作确切规定也是一个不可忽视的原因,而证人资格的法律界定首当其冲。试想,连最基本的证人资格规定都模棱两可、不尽合理,何谈证人义务,又何谈强制证人出庭?基于此,笔者试图先从证人资格问题的研究入手,通过分析,澄清目前理论界与实务界对此问题的一些误解,为全面解决证人作证提供一点理论基础。
一、证人资格的界定
目前我国理论界对证人资格(competence of witness)的指称颇为混乱,诸如“证人能力”、“证人范围”、“证人条件”等等,虽不尽确切,但表达的意思大致相同,即指在诉讼案件中能够成为证人所需具备的要求和条件。证人资格与证人概念不同:证人概念回答的是什么样的人是证人的问题,是对证人内涵的界定,往往以积极条件规定之;而证人资格回答的是一个潜在的证人能否有资格提供证言的问题,是从外延上对证人概念进行的限定,这种限定往往以消极条件规定之。广义地说,证人资格是由证人所具有的事实条件、生理条件和法律条件决定的。事实条件是指证人以自己的感觉器官直接地、实际地感知待证案件事实;生理条件是指证人具备辨别是非、正确表达自己意志的生理能力;法律条件是指证人具备认识并且承担作证的法律后果的能力。①用一个不太恰当的比喻,如果证人概念等同于公民概念的话,证人资格实际上就是公民的权利能力。也就是说,证人资格是一名证人作为“证人”这种法律身份所应具备的起码要求,是证人进入诉讼程序的“准入”条件。
证人资格的宽严限制因各国刑事诉讼政策而异。笔者发现,无论是英美法系还是大陆法系国家,对于证人资格的一个总的趋势是限制越来越少。英国和美国普通法上曾对证人资格作出苛刻的限制。十六、七世纪时,“举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人,均排除其为证人”。这样的规定与早期社会人格不平等是有很大关系的,而且“此种严厉之证人适格法则,使得审判上可用之证据大为减少,因而影响司法职务之执行。”①因此这种规定一直招致有识之士的反对,贝卡利亚就曾在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中针锋相对地指出:“一切有理智的人,也就是说,自己的思想具有一定的连贯性,其感觉同其他人相一致的人,都可以作为证人。”②随着社会的发展和法律的进步,年龄、宗教、利害关系等因素相继与证人资格分离,苛刻的限制逐渐被削减,现在各国基本上都倾向于不对证人资格作出限制,原则上任何人都有出庭作证的资格。例如,美国联邦证据规则601条规定:“每个人都具有作为证人的适格性,但本规则另有规定的除外。”意大利刑事诉讼法第196条规定:“所有人均具有作证的能力。” 日本刑事诉讼法第143条也规定:“法院,除本法有特别规定的以外,可以将任何人作为证人进行询问。”从这些国家的立法情况来看,现代诉讼制度对证人资格的规定皆采取了宽泛的态度。在他们看来,证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定(presumption of competence),“一般而言,所有的人都被假设为具有适格性的证人,因而可以被传唤提供证言。”③至于证人的年龄、智力、身体状况等因素,则留待法官在庭审中进行判断。也就是说,过去影响证人资格的这些因素,现在被认为是影响证言可信性的因素——这是一个悄悄进行的重大革命。从现代证据法学的角度看,证人资格是属于证据能力的问题,而证言可信性则属于证明力的问题,两者确实不能混为一谈。证人资格规则的逻辑是,假定每一个证人都有作证资格,除非不符合法律对证人资格的限定要求,但是众所周知,这种限定现在越来越少了。放宽证据能力的限制,无疑是为促进更多的证据进入审判的视野。总的说来,证人资格的实质内容发展到今天,只剩下对证人能力方面最基本的要求,即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。感知、记忆、表达是证人证言形成的三个阶段,对于证人陈述必不可少;对辨别是非的能力的正确解释实际上是要求证人能区别事实和幻想(distinguish between fact and fiction),④而并不是要求他说真话,这也是证人作证最起码的要求。基于此,笔者通过重新审视证人资格规则,可以得出一个结论,即证人资格的法律界定应当是以下两个条件:一为证人具有感知、记忆和表达能力,二是证人具有辨别事实的能力。质言之,只要证人具有当庭陈述的基本能力,就应当具有证人资格。
二、对我国证人资格规定的反思
我国刑事诉讼法对证人资格的规定是:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务;生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。从字面上看,这样的规定似乎并不违背上文所述证人资格规则,但从条文含义来说,却是摸棱两可、不尽合理的。首先,此处的“义务”用词值得商榷。因为从理论上说,证人义务与证人资格是有区别的,具有证人资格的人并不一定就有作证义务,例如英美等国都确定了几乎没有任何限制的证人资格制度,但并非任何人都有义务作证⑤;我国虽然没有规定拒证特权,但刑事诉讼法中也规定了因身份和职务关系不能在同一案件中充当证人,这实际上已经否定了凡是知道案件情况的人都有作证“义务”的规定,故此处的“义务”按立法原意宜为“资格”,并加上“法律明确规定的除外”,旨在排除法官、陪审员、检察官等在诉讼中具有特定身份的人。其次,该条强调“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人、不能作证人”,却对以何标准判断证人辨别是非和正确表达能力语焉不详,实质上造成的结果是将证人资格的决定权交由控辩双方“把关”。因为根据新刑诉法的规定,法官于开庭前所能见到的仅是证人名单,他无法对证人的范围作出实质性的取舍,而控辩双方则可能根据自己对法律规定的限制条件作不同的理解和判断,对某证人有无证人资格各执己见,结果导致该出庭的证人不出庭。再次,在语言的表述上,该条文的含义令人费解。——到底是“生理上、精神上有缺陷或者年幼”和“不能辨别是非、不能正确表达之间”是递进关系还是并列关系,模棱两可。尤其是在民事诉讼中,“不能正确表达意志的人”往往被理解为无民事行为能力人或限制行为能力人,缩小了证人的范围。事实上,证人作证的行为不同于民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。“只要具备基本的表达能力,待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,无民事行为能力人和限制行为能力人也应当具有证人资格。”①总的来看,我国对证人资格的立法规定试图表现其谨慎的态度,但适得其反的是它引起了学理上和实践中的混乱。
笔者认为对证人资格作如此限制大可不必,因为即使放宽对证人“准入”规则,也不是任何人都可以作为证人提供证言的,法官对证人作证能力的判断才是决定证言可采性的根本环节。也就是说,法官审查判断证人证言,除了注意审查证人证言的来源和收集证人证言的程序是否合法外,还要审查证人的自身情况,包括证人的身体和生理状况,感知、记忆和表达能力,证人的思想品质、心理状态,以及与案件或案件当事人有无利害关系等,这些都属于对具有证人资格的证人的证言证明力的判断,而不是证人资格的范畴。由于我国刑事诉讼法没有就证人资格与证人义务作出区分,也没有就证人资格与证言的证明力作出区分,导致立法表述上模糊不清、前后矛盾就不足为怪了。
笔者建议,刑事诉讼法在规定“凡是知道案件情况的人,都有作证资格”的同时,删除对证人资格戎赘的限制条款,而把这些属于证人证言的证明力的问题留待法官在庭审中作出判断。这样,证人资格的要件实质上就只有两个:一是知道案件情况,能分辨事实和幻想;二是具有感知、记忆和表达能力。以此为标准,笔者在下文中将对两种特殊证人的资格进行研究,或许可得出不同于传统认识的新结论。
三、特殊证人资格问题
1、儿童的证人资格问题
儿童能否作为证人的问题由来已久,我们可以追溯到英美证据法上关于证人适格性的限制。十六、七世纪,英国普通法限制是限制儿童作证的。早期普通法对儿童作证适格性限制苛刻的主要原因,是法官对陪审团评估少年儿童或精神错乱者之话语的能力缺乏信任。” 但不可否认的是,儿童的证言在很多时候确实成为认定事实的重要依据②,所以“以排除可能是唯一了解案件事实的证人作为补救无能的陪审团的方法,看来是愚蠢的、简单粗暴的。”③而且根据普通法的规定,证人作证应当进行宣誓,而且普通法坚持“一个人只有理解宣誓的意义和后果方可以作出宣誓”,并且将宣誓能力和和儿童作证资格混为一谈。④现在,虽然在各国法律规定中仍未尽一致,但从世界范围来看,一般地对儿童的证人资格很少有限制,其限制多针对儿童的证言证明力。例如英美法系国家规定需经宣誓作证,但未成年人可以作不宣誓证言,只是不宣誓证言不能单独作为定罪的依据,而须有补强证据(Corroborative evidence)方能有相当的证明力。⑤但前苏联、罗马尼亚等国却对幼年人证人资格作了较大的限制,如前苏联要求“只有对案件有重大意义的情况下,不能用其他的方法判断时,才可把少年人作为证人传讯。”罗马尼亚甚至规定“不满十四岁的人不具有证人资格”。①
我国立法中虽然没有明确排除儿童的证人资格,但对“年幼”是否为考虑证人资格的要素之一不无争议。在司法实践中常常以年龄为标准对儿童的证人资格加以限定。有的根据我国刑法上的责任年龄来确定儿童的证人资格,有的根据我国民法关于公民民事行为能力的年龄作为标准,有的干脆把不满10周岁的儿童一概排除在证人之外。②而在理论界,也有学者认为,16周岁以下的未成年人不具备完全的行为能力,其认识感知事物的能力也较脆弱,心理状况不稳定,独立判断能力不强,“在庄严肃穆的法庭上,让他们作证并接受盘问、质问,其证言的可靠性、可采性是大打折扣的”,故不宜作证。③笔者认为,这种观点首先混淆了证人资格和证言证明力的概念,其次也忽视了年龄并不一定与证人作证能力一致的现实。如果以年龄为是否具有作证资格的分水岭,那么,以多少岁为分界呢?——这又是一个问题。允许儿童作证,只是赋予其作证的资格,防止可能重大的证言排除在法庭之外,而儿童提供的证言有多大是可信度,那是需要事实审理者的判断的。事实上,因个体的差异,我们很难以证人的年龄为标准对其辨别能力和表达能力划一个统一的界线,因此硬性地凭年龄对儿童采取一刀切或在庭审之前预先剥夺儿童的作证资格,皆不可取。
在世界其他国家和地区的立法中,有的明确规定儿童有作证能力,有的虽然没有规定,但判例和学说都是主张赋予儿童作证资格的。例如,台湾对儿童之为证人并无硬性限制年龄,凡能理会宣誓之意义,知晓陈述真实之责任者,均得为证人,并且判例中也有六七岁的儿童为证人;④日本的田口守一教授也认为,4、5岁的儿童也有证人能力,只是要慎重地判断此证言的证明力而已;⑤卞建林博士在研究美国的证据规则时也指出,“就儿童来说,在决定有无证人资格时,年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的能力,任何年龄阶段的儿童都允许作证。⑥而我国最高人民法院《解释》第141条第(一)款将未成年人作为可以不出庭作证的情形似有否定儿童作证资格的嫌疑。
因此,笔者认为,我国应当赋予儿童证人资格,法律不能因年龄或者生理原因剥夺其证人资格。至于儿童能否正确表达,以及证言的可靠性有多大,这都是属于法官审查判断证言证明力程度的范围,并非受证人资格所限。
2、警察的证人资格问题
警察向法庭作证,在国外刑事诉讼中乃是通例。警察作为侦查活动的主体,对于证明目击犯罪的情况,对于被告人投案的情况,以及对于侦查中收集物证、获得口供的过程和方法,有着其他证人无法替代的“知情者”身份,于是传召警察出庭作证就被认为是“天经地义”。英国司法界有句著名的箴言:“警察是法庭的公仆(policeman is the public servant of the court)”,讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公正提供服务的意思,其中作为证人出庭作证就是警察服务于法庭审判的一个主要体现。⑦例如美国著名的辛普森案,其控方证人之一就是负责侦办的富尔曼警察,但由于其侦查中的违法取证以及种族歧视倾向,他的出庭作证成为辩方扭转局势的关键。在国外的司法实践中,警察虽然多以控方证人身份出庭,但辩方也可根据辩护需要申请传唤某一警察出庭作证。控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于,了解警察实施某一侦查行为的情况,有助于法庭对其他证据的合法性作出判断。
我国的警察能否作证人呢?《刑事诉讼法》第28条规定,侦查人员担任过本案的证人的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。这似乎说明警察可以作证人。事实上,警察不作证在我国司法实践中已经是一种“习惯”,即使警察出具书面证言,往往也不是警察的证词,而是以某某刑警队,某某派出所的名义出具证明材料,有单位印章而无证人落款,严格地说这只能属于书证。这种做法虽然节约了警察的时间,也避免了法庭质证时可能出现的对警察证言的质疑,同时也可以避免伪证责任等麻烦,正如龙宗智教授所言,“使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料,会带来司法不公正的风险;同时,这种‘警察特权’也是对法治的一个反讽。”①
笔者认为,将警察排除在证人之外既有悖于诉讼法理,亦有害于刑事司法实践。首先,从本文提出的证人资格的两个要件来说,警察是符合的。虽然他承担了侦查职能,但并不与证人协助诉讼的职能相冲突,而且鉴于证人的不可替代性,应该允许其以普通证人的身份就其执行职务的情况作证。陈朴生指出:“司法警察官、司法警察,虽从事于案件之侦查业务……法院仍得以之为证人加以传讯。”②当然,警察充当证人和一般证人还是有一定的区别,即警察证明的事实多与其执行的职务有关。例如警察在现场目击犯罪事实的发生,或者当场抓获犯罪时,如果警察不对如何发现犯罪嫌疑人、如何抓获犯罪嫌疑人出庭作证,有些案件事实就无法查清;警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活动,即使形成了笔录,如果在庭审时不就其活动的进行过程提供证言,法官也很难当庭核实这些笔录的真实性和合法性。其次,当辩护方对证据的合法性提出异议时,警察如不出庭提供证言,则有无刑讯逼供、有无非法搜查等情形也可能成为不解之谜。笔者认为,在我国庭审改革之后,由于法官认定案件证据的过程都集中在开庭审判阶段,而且控辩双方对抗性的增强势必造成在庭审中对侦查阶段的某些情形更易产生针锋相对的分歧,如果警察不能出庭作证,法官审查判断证据就很难完整进行。再次,最高人民检察院1999年施行的《刑事诉讼规则》第343条明确规定:“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭”,实际上已经肯定了警察作证的适格性。鉴于提供书面证明材料存在的种种弊端,警察出庭作证应予推行,肯定警察的证人资格在我国也具有较大的现实意义。

[姚莉:中南财经政法大学法学院教授,中国人民大学法学院博士研究生;
吴丹红:中国人民大学法学院博士研究生]

① 姚莉、李力:《刑事审判中的证据引出规则》,载《法学研究》2001年第4期。
① (台湾地区)刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台湾汉林出版社1984年版,第163页。
② [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第22页。
③ John A. Andrews and Michael Hirst, Andrews&Hirst On Criminal Evidence, Sweet &Maxwell, 1997 , p.252.
④ Andrew Choo, Evidence, Text and Materials, Addison Wesley Longman, 1998, p.87.
⑤ 在许多国家,享有拒证权的证人没有作证的义务,详细的论述参看本文第七章,以及拙作:《透视证人拒证权的价值理念》,载《律师世界》,2001年第9期。
① 宋春雨:《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2002年第2期。
② 如2001年8月7日,辽宁省辽阳市太子河区人民法院审理的张述伟故意杀妻案中,最有力的证据就是来自7岁女儿张丹的证言。法院采纳其证言的理由是“张丹虽然年幼,但其证言意识表达清楚、完整,从证实内容上看,具有辨别是非的能力。”见《楚天都市报》2001年9月20日第11版报道《7岁女儿出庭举证》。
③ John W. Strong, ed., McCormick on Evidence ,West Publishing Co., 5th ed., 1999,p269.
④ I. H. Dennis, The Law of Evidence, London Sweet &Maxwell, 1999, p419.
⑤ 欧阳涛等:《英美刑事诉讼法概论》,中国社会科学出版社1982年版,第294页。
① 曹盛林:《证人证言之比较》,载《国外法学》1986年第1期,第22页。
② 参看王少华、冯兆蕙:《刑事诉讼证人资格探究》,载《河北法学》2000年第6期。
③ 田平安:《证人证言初论》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版。
④ (台湾地区)刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台湾汉林出版社1984年版,第163页。
⑤ [日] 田口守一:《刑事诉讼法学》,刘进等译,法律出版社2000版,第230页。
⑥ 卞建林译:《美国刑事诉讼规则与联邦证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第24页。
⑦ 参看中国政法大学刑事法律研究中心赴英考察报告,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版,第373页。
精神病人涉嫌违法犯罪问题调查分析
朱真理
精神病患者是典型的社会弱势群体,处于社会地位底层,由于受自身疾病的影响,在很多情况下不能控制自己的行为,而出现许多肇事肇祸现象,部分肇事肇祸涉嫌违法犯罪,严重威胁群众的生命财产安全,具有很强的社会危害性。在宣威,精神病患者违法犯罪现象也时有发生,成为影响社会治安稳定的一个重要因素。
一、 精神病人涉嫌违法犯罪情况分析
(一)主体分析
一是在涉嫌精神病人违法犯罪案件中,男性居多。据统计,精神病人违法犯罪案件中,男性占80.32%、女性占19.68%。二是青壮年人员居多。在涉嫌违法犯罪的精神病人中,上世纪六、七十年代出生的居多,这些人都处在生理的青壮年时期。三是乡镇精神病人涉嫌违法犯罪现象较多。涉嫌违法犯罪的精神病人以生活在乡镇的居多,城区也存在精神病人,但涉嫌违法犯罪的极为少见。
(二)违法犯罪类型
精神病人涉嫌违法犯罪中,在涉案类型上有一定的特殊性。其中最为常见的是伤害、杀人、殴打他人、损毁公私财物和扰乱社会管理秩序、放火案件。在大多数情况下,精神病人在违法犯罪过程中,多种行为同时并存。
(三)违法犯罪特征
精神病人涉嫌违法犯罪行为具有五个方面的特征:
一是社会危害后果严重性。精神病人一旦发病作案,后果往往非常惨痛。二是发案时间不确定性。精神病人作案与其发病时间密切联系,精神病人在未犯病时与普通群众无异,而发病又具有猝然性,作案时间缺乏规律性。三是侵害目标随意性。违法犯罪行为指向不确定,往往在发病作案时,见人伤人,见物毁物,令受害人防不胜防。四是作案手段暴力性。精神病人虽然思维异常,但具有正常的体力,破坏力甚至大于常人,人身危险性大,特别是伤害、杀人、打砸行为突出。五是侵害行为重复性。患者呈现反复发病的情况,因而反复危害社会现象严重。
二、精神病人涉嫌违法犯罪防范处置存在的困难和问题
(一)监护制度不完善,案件防范困难。我国法律对精神病人明确规定建立监护人制度,即精神病人的家属或监护人应该承担监护责任,在必要情况下由民政部门和基层单位履行监护职责。但何种情况下、由何部门履行监护职责并没有具体的规定,而精神病人的危害性并不针对具体的人,对其亲属的威胁也同样存在,落实监护制度,困难是不言而喻的。
(二)违法犯罪行为与主观故意之间存在矛盾,案件查破困难。
精神病人客观上实施了违法犯罪行为,也造成了严重的危害后果,但其与受害者之间往往没有明显矛盾,也没有明显的作案动机,作案目标也不具有特定指向,袭击目标具有随机性,违法犯罪行为、危害后果与主观故意之间不一定存在必然的联系。
(三)精神病人涉嫌违法犯罪的免除责任或限制责任处理规定,案件处理难。我国法律规定:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的,不负刑事责任。精神病人实施违法犯罪行为后,公安机关对其只能采取临时性强制手段,一旦被认定在发病时实施行为,绝大多数情况下只能依法“无罪释放”,而释放后往往得不到有效看管和规范治疗,一旦病发又再次犯案,而在屡屡多次作案后,一直难以追究责任。
(四)民事赔偿、经济补偿困难。根据法律规定,精神病人在发病期间实施侵害他人的行为不认为是违法犯罪,免于处罚,但其监护人应承担相应的民事赔偿责任。但在宣威,没有通过司法程序针对精神病人违法犯罪危害对其监护人提起民事赔偿的情况。一是精神病患者首先以正常人的身份进入司法程序,精神病患者鉴定的得出多以结论性证据使用。日常生活中,精神病人出现许多症状,但没有病理性结论说明其就是精神病患者,多是以“正常人”状态生活,实施违法犯罪行为之后也以正常人身份接受侦讯。二是司法鉴定是侦查工作的一个必需环节。精神病患者侵害行为实施后,为侦办、查处案件的需要才对其进行司法鉴定,但病理性结论并不能作为证据使用。三是被侵害对象索取民事赔偿的意识不强。精神病人实施违法犯罪行为后,多通过司法程序强调法律责任追究,而一旦鉴定结论得出之后则普遍认为“法律责任都承担不了,何况经济责任”。四是宣威总体经济发展水平不高,精神病患者家庭经济条件恶劣,即使承诺有赔偿责任,但履行责任比较困难。
三、精神病人涉嫌违法犯罪案件多发原因
(一)病理原因。从调查情况可以看出,精神病人患病主要包括先天遗传、后天生理性损伤、外界突发性刺激引发三个方面的原因,其中以外界突发性刺激居多;而兴奋躁动型、幻觉妄想型和易激惹型等精神病容易引发精神病患者实施暴力行为。
(二)社会原因
一是监护体系存在漏洞。根据《民法通则》规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由其配偶、父母、成年子女,其他近亲属,关系密切的其他亲属,愿意承担监护责任的朋友,所在单位或者住所地的居(村)委会或者民政部门监护,但履行监护职责的程度及相应的法律责任等,则缺乏明确规定;而在具体实践中,精神病患者违法犯罪的不确定性决定了其亲属本身也是受害者,亲属对病人大多是无力监护,部分是无心监护,还有部分是不愿监护;而单位或职能部门承担监护责任缺乏相应的人力、物力和财力保障,很多精神病人实际上处于无人监管状态。
二是社会救助体系不健全。精神病人大多数家庭经济状况恶劣,精神病未纳入大病救助范围,而精神病患者维持治疗费用极高,很多患者根本得不到治疗,有些只能断断续续的接受治疗。
三是精神病知识匮乏,对精神病患者存在歧视行为。对精神病缺乏病理性知识,对患者缺乏应有的理解和同情,存在偏见与歧视;极个别不法分子还存在侵害精神病人权利的行为,在一定程度上孤立了精神病患者,成为诱发精神病违法犯罪行为的重要因素。
四、预防精神病人涉嫌违法犯罪的对策建议
一是推进精神病人监护治疗法制化工作。针对绝大部分精神病人家庭经济状况恶劣,无钱医治的实际,对精神病人的治疗纳入城市“低保”或农村大病救助制度,各级政府和患者亲属分级承担,保证患者发病时及时救治,患者康复进入平稳期后开展维持治疗工作,通过控制患者病情防范精神病人违法犯罪。
二是落实精神病患者监护制度。建立医疗、卫生、民政、社区等部门专人与患者亲属联系制度,日常监护由患者亲属和村、社负责,对无责任能力的精神病人,在出现患病苗头或发病时,亲属有经济能力的及时救治,亲属无经济能力的则由医疗、卫生、民政等职能部门及时强制治疗。
三是加强宣传教育工作,提高群众精神卫生水平。正确认识、友善对待精神病患者,宣传精神病人违法犯罪行为的危害性,提高患者亲属和周围群众的防范意识和防范能力,避免老年人、未成年人等易受攻击人员与精神病患者单独在一起,避免刺激精神病人,主动关心、体恤精神病人,了解其思想变化,通过减少引发精神病的诱因来减少此类违法犯罪。
四是充分发挥职能作用,快速出警,果断处置,有效控制精神病患者肇事案件,防止事态扩大;把重点监控辖区精神病患者特别是“武疯子”作为一项基础性工作来抓,督促患者监护人、所在单位和居(村)委会和有关部门落实监管责任,防止违法犯罪行为的发生。

(作者:云南宣威市公安局 朱真理 )


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