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上海市促进农业科技进步若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:27:33  浏览:8309   来源:法律资料网
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上海市促进农业科技进步若干规定

上海市人大常委会


上海市促进农业科技进步若干规定

(2007年10月10日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过)

  第一条 为了促进农业科技进步,加快现代农业发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》等法律、行政法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本市行政区域内的农业科学研究和技术开发、农业科技成果转化、农业技术推广和培训及其相关管理活动,适用本规定。
  第三条 市和区、县人民政府应当把农业科技发展纳入国民经济和社会发展总体规划,增加对农业科技进步的投入,建立和完善农业科技的管理机制和创新、服务体系。
  乡、镇人民政府应当采取措施,促进农业技术的推广和应用。
  第四条 市和区、县科技行政管理部门依法对农业科技进步工作进行宏观管理和统筹协调。
  市和区、县农业行政管理部门按照本规定负责农业科技进步工作。
  市和区、县人民政府的其他有关行政管理部门依照各自职责做好农业科技进步的相关工作。
  第五条 本市建立政府主导、社会参与的农业科技投入体系,实现稳定的投入增长。
  本市应当根据农业科技发展规划,安排用于农业科技攻关、成果转化、技术推广和技术引进等科技兴农项目的资金。
  市和区、县人民政府的有关行政管理部门应当按照本部门的计划,安排促进农业科技进步的资金。
  本市鼓励企业事业单位、社会团体和其他组织以及个人参与对农业科技进步的投入。
  第六条 以市或者区、县财政性资金设立农业科技项目的,项目主管部门应当公开发布立项指南。
  农业科技项目符合招投标条 件的,应当按照国家和本市有关规定实行招投标。
  项目主管部门应当建立专家评审、项目承担单位及相关人员的信用评估、资金使用监管、项目成果绩效评估等制度。
  第七条 市和区、县人民政府的科技、农业等行政管理部门应当支持科研院所、高等学校、企业以及农民专业合作社等农业生产经营组织开展种源、装备、生态和信息等领域的现代农业科技研究,参与农业标准的制定和修订。
  鼓励科研院所、高等学校、企业以及农民专业合作社等农业生产经营组织,申报国家的农业科技研究重大项目。凡获得国家农业科技研究重大项目的,按照本市有关规定,给予配套项目支持。
  第八条 本市应当定期编制农业科技成果目录,并向社会公布。
  对下列农业科技成果转化活动,根据国家和本市有关规定给予税收、贷款的优惠或者研发经费的补助:
  (一)企业与科研院所、高等学校、农业技术推广机构合作,向农户推广农业新品种、新技术的;
  (二)农业科技成果权利人采取成果转让、以成果作为投资或者许可他人使用成果等方式转化农业科技成果的;
  (三)自主创新取得农业科技成果的权利人,在本市经成果转化产生重大经济和社会效益,且未获得政府资助的。
  鼓励和支持本市农业科技成果权利人以成果转化等形式为其他地区发展现代农业提供服务。
  第九条 区、县和乡、镇人民政府应当根据农业发展需要,按照科学合理、集中力量的原则,设置综合性的基层农业技术推广机构。
  基层农业技术推广机构应当承担下列公益性职能:
  (一)引进、试验、示范农业关键技术;
  (二)监测、预报农作物和林木病虫草害、动物疫病等农业灾害,提供防治和处置技术指导;
  (三)提供农产品生产过程中的质量安全检测、监测和检验技术服务;
  (四)提供农业资源、农业生态环境、农业投入品使用的监测技术服务;
  (五)提供农业技术公共信息和教育培训服务;
  (六)其他公益性农业科技服务工作。
  乡、镇人民政府可以采用购买服务的方式,聘用农业技术人员,组建村级农业技术服务队伍开展农业技术推广服务。
  基层农业技术推广机构履行公益性职能所需的经费,纳入同级人民政府财政预算。
  第十条 本市依法保护农业方面的专利权、植物新品种权、农产品地理标志等知识产权。有关行政管理部门应当依照各自职责为申请人、权利人提供相关服务。
  农业等行政管理部门应当鼓励企业事业单位和其他组织以及个人申请农业方面的知识产权。获得植物新品种权和农产品地理标志的,可以按照本市有关规定,向市农业行政管理部门申请植物新品种权和农产品地理标志的申请费、审查费等资助。
  第十一条 市农业行政管理部门应当建立和完善农业科技信息平台,为农业科学研究、技术开发和农业生产、经营活动提供服务。
  鼓励科研院所、高等学校、企业以及农民专业合作社等农业生产经营组织为农业生产、经营和科技研发活动提供科技信息服务。
  第十二条 本市应当加强农业科技人才的培养。
  本市应当制定农业重点领域的科技人才开发目录,支持科研院所、高等学校、企业、农业技术推广机构以及农民专业合作社等农业生产经营组织等培养和引进高层次农业科技人才,并按照国家和本市有关规定建立、完善相应的激励机制。
  教育等行政管理部门应当发展农村职业技术教育和农村成人教育,扩大职业教育面向农村的招生规模。本市应当采取措施减免高等学校和中等职业学校中种植、养殖等专业学生的学费。
  第十三条 市农业行政管理部门应当会同有关行政管理部门制订农业科技人员的专业培训计划和农民的专业技术、实用技术等农业技术培训计划并组织实施,免费为农民提供农业技术培训。
  市和区、县科技、农业、教育等行政管理部门应当按照国家和本市有关规定,组织有关科研院所、高等学校和农业技术推广机构到乡、镇、村开展农业技术推广工作,提高农民应用农业技术的能力。
  第十四条 违反本规定的行为,法律、行政法规有处理规定的,从其规定。
  行政机关工作人员违反本规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十五条 本规定自2007年12月1日起施行。




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江苏省制止不正当价格行为和制止牟取暴利规定

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
 (第88号)


  《江苏省制止不正当价格行为和制止牟取暴利规定》,已经1997年2月14日省人民政府第88次常务会议讨论通过,现予发布施行。

                           
省长 郑斯林
                          
一九九七年三月十日



        江苏省制止不正当价格行为和制止牟取暴利规定



  第一条 为了维护社会主义市场经济秩序,制止不正当价格行为和牟取暴利,保护生产经营者和消费者的合法权益,根据国务院批准的《制止牟取暴利的暂行规定》和《江苏省价格管理监督条例》及国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 在本省行政区域内的国家机关以及从事商品生产、经营和提供有偿服务的公民、法人和其他组织(以下简称生产经营者),必须遵守本规定。


  第三条 县级以上人民政府的价格行政管理部门(以下简称价格管理部门),是负责查处不正当价格行为和牟取暴利的主管机关。
  县级以上人民政府的工商行政管理、审计、财政、税务、公安、技术监督等部门,应当在各自的职责范围内,配合、协助价格管理部门查处不正当价格行为和牟取暴利的行为。


  第四条 消费者协会、行业协会、新闻单位及其他社会组织和个人,有权对不正当价格行为和牟取暴利行为进行监督。


  第五条 生产经营者制定政府定价以外的商品和服务价格,应当以正常的生产经营成本为基础,结合行业平均成本和市场供求状况,合理定价,保证质量与价格相符。
  生产经营者在经营商品和服务时,不得有不正当价格行为,不得牟取暴利。
  生产经营者通过改善经营管理和改进技术,使其商品和服务的成本低于行业平均成本取得的超额利润为合理收入。


  第六条 有下列行为之一的,为不正当价格行为:
  (一)不明码标价或在标价上有欺诈行为的;
  (二)超过标明的商品、服务价格另行加价或收取费用的;
  (三)谎称削价让利或以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等手段,进行价格欺诈的;
  (四)采取偷工减料、短秤少量、掺杂使假、冒充品牌等手段变相提价的;
  (五)凭借行政权力或自身有利条件,强行服务获利,或者以指定消费的方式,强制消费者接受其商品与服务价格的;
  (六)生产经营者或行业组织之间相互串通、哄抬物价的;
  (七)欺行霸市、强买强卖,胁迫交易对方接受不合理的价格的;
  (八)捏造、散布涨价信息,高价抢购货源,故意减少商品供给,甚至囤积居奇,促使某一商品价格过高上涨的;
  (九)虚开发票或者以给回扣为条件抬高价格的;
  (十)其他违反公平、自愿原则,采取不正当手段操纵价格,阻碍正当价格竞争的行为。


  第七条 生产经营者有下列所得之一或者明码标示价格有下列情形之一的为暴利:
  (一)经营同种商品或服务在同等条件下超过市场平均价格20%至50%的;
  (二)经营同种商品或服务在同等条件下超过市场平均差价(毛利)率50%至80%的;
  (三)经营同种商品或服务在同等条件下超过市场平均利润率50%至100%的。
  本条所称同等条件是指同一地区、同一期间、同一档次。


  第八条 衡量暴利的平均价格、平均差价率和平均利润率的规定幅度需要调整的,由省价格管理部门制定公布,并报省人民政府备案。
  各市、县衡量暴利的平均价格、平均差价率和平均利润率的具体幅度,可以由各市、县价格管理部门根据本地经济发展水平、群众购买力和市场供求状况及商品、服务的档次,在前条规定的范围内确定。


  第九条 具体商品和服务的市场平均价格,由价格管理部门的价格监测网定期测定。价格监测网点的选择应当具有代表性。
  具体商品和服务的市场平均差价(毛利)率、市场平均利润率、行业平均成本由价格管理部门会同行业主管部门或行业组织测定。行业主管部门和行业组织及生产经营者应当配合价格管理部门进行测定。


  第十条 市场平均价格、市场平均差价(毛利)率、市场平均利润率的测定结果,由价格管理部门按照规定定期公布。


  第十一条 县级以上人民政府价格管理部门的价格监督检查机构(以下简称价格监督检查机构),依法检查处理不正当价格行为和牟取暴利行为。
  任何单位和个人都有权向价格监督检查机构投诉或者举报不正当价格行为和牟取暴利行为。
  价格监督检查机构应当设立举报电话,方便消费者举报、投诉;价格监督检查机构受理投诉或者接到举报后,应当及时调查核实情况,检查处理。


  第十二条 价格监督检查机构查处不正当价格行为和牟取暴利行为时,依法行使下列职权:
  (一)按照规定程序询问被检查的生产经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当价格行为和牟取暴利有关的其他资料;
  (二)查询、复制与不正当价格行为和牟取暴利有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;
  (三)法律、法规规章赋予的其他职权。


  第十三条 价格监督检查人员依法执行公务时,生产经营者必须如实提供有关凭证、资料,不得拒绝、阻碍检查。
  生产经营者提供不出或者不如实提供凭证、资料的,价格主管部门可以依据有关规定进行测定,并公布结果,按有利于消费者的原则,认定生产经营者的商品或服务的价格水平。


  第十四条 价格监督检查机构及其工作人员在查处不正当价格行为和牟取暴利行为时,应当为生产经营者保守商业秘密。


  第十五条 具有本规定第六条所列不正当价格行为的,价格监督检查机构应当责令其停止不正当价格行为,可以给予警告,责令其向受损害的一方退还违法所得;违法所得不能退还的,予以没收。可以并处违法所得5倍以下或3万元以下的罚款。
  生产经营者的不正当价格行为同时违反其他有关法律、法规的,有关行政主管部门可以在各自的职责范围内依法查处,但对同一个不正当价格行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。


  第十六条 违反第七条规定牟取暴利的,价格监督检查机构应当责令其改正,可以给予警告,责令其向受损害的一方退还违法所得;违法所得不能退还的,予以没收。可以并处违法所得5倍以下或3万元以下的罚款。


  第十七条 被处罚的单位和个人对处罚决定不服的,可以在收到处罚决定之日起15日内向上一级价格监督检查机构申请复议;上一级价格监督检查机构在收到复议申请之日起30日内作出复议决定;申请人对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。


  第十八条 以暴力、威胁方法阻碍价格监督检查人员依法执行公务构成犯罪的,依法追究刑事责任;拒绝阻碍价格监督检查人员依法执行公务,情节较轻的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。


  第十九条 价格监督检查人员玩忽职守、徇私舞弊或者包庇、纵容不正当价格行为和牟取暴利行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十条 省价格管理部门可以根据本规定,制定具体实施办法。


  第二十一条 本规定自发布之日起施行。以往有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。

试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。


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