国家税务总局关于农村电网维护费征免增值税问题的通知
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国家税务总局关于农村电网维护费征免增值税问题的通知
国家税务总局关于农村电网维护费征免增值税问题的通知
国税函[2009]591号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
据反映，部分地区的农村电管站改制后，农村电网维护费原由农村电管站收取改为由电网公司或者农电公司等其他单位收取（以下称其他单位）。对其他单位收取的农村电网维护费是否免征增值税问题，现明确如下：
根据《财政部 国家税务总局关于免征农村电网维护费增值税问题的通知》(财税字[1998]47号)规定，对农村电管站在收取电价时一并向用户收取的农村电网维护费(包括低压线路损耗和维护费以及电工经费)免征增值税。鉴于部分地区农村电网维护费改由其他单位收取后，只是收费的主体发生了变化，收取方法、对象以及使用用途均未发生变化，为保持政策的一致性，对其他单位收取的农村电网维护费免征增值税，不得开具增值税专用发票。
国家税务总局
二○○九年十月二十三日
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关键词: 民法调整对象；私法；历史合理性
内容提要: “平等说”和“商品关系说”是我国民法调整对象的主流学说，二者都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。我国的“商品关系说”遵循了前苏联法的逻辑，即从价值规律出发来阐述民法存在的必要性和当事人的平等。“平等说”与“商品关系说”具有内在一致性。在否定民法是私法的历史条件下采纳这两种学说，是民法学界为在实质上为民法赢得地位，又能不至于引起思想大动荡的一种智慧之举。“商品关系说”固然具有一定的局限性和片面性，但是，从历史合理性和人的需求角度来评价该学说，学术批评才可能具有“客观性”和“历史性”。
借由《民法通则》对民法调整对象的规定，厘清了民法与经济法的范围，由此，学者总结出了研究和探讨民法调整对象问题在我国民法学中的重大意义。“研究民法调整的对象关系到法律部门的科学划分和民法在整个法律体系中的地位，关系到民事立法工作的科学性和司法工作的正确性，关系到民法教学和研究工作的进展水平，并且也涉及到民法的具体性质、内容、任务和作用等方面”[1]。在对民法调整对象诸种学说大浪淘沙的过程中，“商品关系说”和“平等说”对《民法通则》制定发挥了至关重要的作用。
一、我国民法调整对象的主流学说—以“商品关系说”和“平等说”为核心
（一）“商品关系说”
“商品关系说”的倡导者和代表人物是中国人民大学已故的佟柔教授。“商品关系说”是我国经济体制改革伊始，于1980年代初形成的一种民法调整对象理论。佟柔先生以民法调整对象这一关键问题为主线，阐述了民法在公有制社会的作用，为民法争得立足之地扫除了障碍。“商品关系说”认为，“我国民法的调整对象是我国社会主义商品关系，或者说，我国民法调整的社会关系的核心部分或主导方面是我国社会主义商品关系”。[2]“商品关系说”提出的主要理论依据和主张是：（1）民法的产生和发展，是与一定社会的商品关系紧密联系的，罗马法、法国民法和苏维埃民法在历史上分别是调整简单商品生产关系、资本主义商品生产关系和社会主义商品生产关系的法律。民法的本质特征、主导作用是为一定社会的商品关系服务的，凡存在商品关系的社会，都需要制定调整该社会商品关系的民法。（2）民法在历史发展中，由于社会关系日益复杂，在立法体制上发生了由诸法合一逐渐向诸法分离的过程。《法国民法典》消除了罗马法中存在的民事与刑事不分、实体法与程序法不分的现象；《1922年苏俄民法典》按照列宁的教导，抛弃了把法律划分为公法和私法的资产阶级观点，根据分别调整不同类型社会关系的原则，进一步把社会劳动关系、土地关系、婚姻家庭关系排除出民法的调整范围，为它们分别建立了新的法律部门。民法经过历史熔炉的多次净化，使其原来湮没在庞杂规范之中的体现商品经济关系要求的三大权利—独立人格权、财产自主权、合同自由权越来越清楚地显示出来。“商品关系说”认为民法的逐步净化是人类法制史的进步，因此主张进一步把继承关系排除出民法的调整范围，围绕商品关系的法律调整，为民法建立了由民事主体制度、所有权制度（注：在此需要注意，此处仅指出了所有权，而不是物权。该建议指出：“所有权是所有制在法律上的表现。它在我国社会主义法律体系中占有重要的地位。所有权在私有制国家表现为私有权，是它们的民法—私法的基本内容。在我国，保护所有权、巩固和发展社会主义所有制，是我国法律体系（首先是宪法，此外也是一切部门法）的任务。我国民法则侧重于商品关系的角度。因为所有权（包括财产管理权）既是商品生产和交换的前提，也是商品生产和交换的目的和结果。民法在所有权制度中规定了国家、集体和个人的财产的取得的合法方式，对其财产的占有、使用和处分的权能，以及当财产所有权受到侵犯时，通过返还占有、排除妨碍、恢复原状、赔偿损害等民法手段予以保护。这些保护方法之所以是民法的，在于它们都不超出等价有偿的商品关系的原则”。只提所有权的原因在于否认所有权人对财产的收益权能）、债和合同制度三大制度构成的新体系。1984年，中国社会科学院王家福先生在向中央提交的《从速制定并颁行民法典》的建议稿中（注：王家福先生时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任），表达了民法与商品经济的关系，“民法（包括商法）是商品经济的上层建筑，是组织商品生产和商品交换的基本法。民法并不是私人关系法或公民权利法。民法统一调整商品经济中所产生的各种关系，其中主要是商品所有关系和商品交换关系。”（注：参见：梁慧星．难忘的1979-1986—为祝贺导师王家福先生八十大寿而作[G]//孙宪忠．王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集．北京：法律出版社，2010.）
总之，“商品关系说”的倡导者佟柔先生通过对传统私法体系的批判性思考，进一步确立了民法调整对象为商品交换关系的一元化的学说。佟柔先生指出：商品交换关系和其他法律关系的性质不同，“不能按照一种立法原则和立法手段来处理”；传统私法“把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系、继承关系混为一谈，违背了法律部门划分是依据它所调整的社会关系的性质的原则。”
（二）“平等说”
通过描述民法调整机制特征的方式解决民法独立性的“平等说”，作为一个富有智慧的选择，有着不可低估的历史进步性。在我国《民法通则》制定前主张和倡导“平等说”者，有王家福先生和杨振山先生等。改革开放后的第一本民法教材曾将民法定义为“调整一定范围的财产关系和人身非财产关系的法律规范的总和”[3]，即采纳的是“一定范围关系说”。但是在分析民法调整的财产关系时，也肯定了它的两个特征：双方当事人的法律地位平等；双方当事人经济利益等价。但是，西南政法学院民法教研室成员在教学过程中发现“一定范围关系说”的缺陷：未能从性质上界定民法调整的财产关系和人身非财产关系的范围。于是试图从性质上界定民法调整的社会关系。由此进一步发现，无论单独使用“等价标准”或同时使用“平等标准”、“等价标准”都是行不通的，唯有使用“平等标准”才行得通。因为不仅民法调整的人身非财产关系不具有等价的特征，就是民法调整的财产关系也并非都具有等价的特征，例如，继承关系和无偿合同关系就不具有等价的特征。《民法通则》制定前夕，在民法学界掀起了民法调整对象问题的大讨论之时，西南政法学院民法教研室的金平教授（注：金平先生从1954年起，先后三次参加全国人大常委会民法起草工作。（参见：佟柔．中华法学大辞典：民法学卷[M]．北京：中国检察出版社，1995:376.））及聂天贶老师、吴卫国老师等人在《法学研究》、《法学季刊》、《法学评论》上分别发表了三篇文章，阐明了平等观念的基本见解：（1）我国民法调整的对象是平等的财产关系和平等的人身关系的统一。（2）平等的财产关系的具体意义是：平等地占有和支配财产；主体在相互关系中处于平等的经济地位；产品的交换与分配按照同一尺度。（3）用平等来界定民法调整的财产关系和人身关系具有的意义是：符合法律逻辑学的要求；揭示了民法调整对象的本质属性；符合我国立法和司法实践的需要。（注：参见：金平．论民法的调整对象[J]．法学研究，1985,（1）；金平．再论我国民法的调整对象[G]//陶希晋．民法文集，太原：山西人民出版社，1985；金平．发展商品经济需要民法[J]．现代法学，1986,（2）；金平．社会主义商品经济与民法调整[J]．政法论坛，1987,（5）；金平．民法与商品经济新秩序[J]．载林亨元．民法与建立商品经济新秩序[M]．长春：吉林人民出版社，1990:1-18.；吴卫国．关于我国民法调整对象的几个问题[J]法学评论，1985,（3）；黄名述．经济体制改革对民法学的影响[J].现代法学，1986,（2）；聂天贶．民法调整对象是平等的经济关系和人身关系[J]．现代法学，1986,（1）.（以上文章均收录于赵万一，谭启平．西南民商法学阶梯（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2009:234-237.））
在此必须要指出的是，上述平等观念与前苏联民法上的平等观念相比具有极大的进步。前苏联民法上的“当事人平等”是从价值规律出发，纯粹在等价交换的层面上阐述的平等观，而上述平等观则深入了民法的精髓，体现了民事主体内在的平等价值，符合现代的民法理念。
《民法通则》采纳的正是“平等说”。自1956年以来我国实行几十年的社会主义计划经济体制，不仅导致个人利益的虚置（例如合同契约自由的应用被抽离），而且导致国家权力的全能主义，个人利益被普遍公有化和“大公无私”的观念所淹没。因此，通过“公法”与“私法”的规范划定一条明确界线明显行不通。《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间，法人之间、公民和法人之间的财产关系”之所以被学界赋予了很高的评价，原因在于其抚平了改革初始以来民法学派与经济法学派之争，同时也确认民事法律关系中当事人地位平等的原则，扬弃了过去对于商品经济关系的否定，使民事法律关系与国家行政法律关系得以区分（或是说公法与私法界线得以确认）。
（三）我国民法调整对象的其他学说
除“商品关系说”和“平等说”之外，民法学界对民法调整对象还有以下几种不同观点。
第一种是“一定范围关系说”。这一学说在前文已提及，但它最初见之于1950年出版的《苏维埃民法》之中。这部民法教材在阐述苏维埃民法的对象时指出：“苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系”，“苏维埃民法还调整某些人身的、非财产的关系”。但同时又说：“苏联的财产关系不仅为民法所调整，而且也为苏维埃法的其他部门—行政法、集体农庄法、土地法、劳动法等—所调整”，民法所调整的财产关系的特征在于“双方当事人在法律上是处在平等的地位上的。这种当事人平等的原则，是以商品的等价交换为根据的”[4]。受这种民法观念的影响，我国民法学界的一些学者曾把我国民法界定为“调整一定的财产关系和人身非财产关系的各种法律规范的总和”[5]。此说将民法的调整对象界定为财产关系和人身关系，对于揭示民法调整的社会关系范围具有重要意义，成为如今我们认识民法调整对象的出发点。但这种观点有一定缺陷，正如学者指出的，“这个‘一定范围’没有说出民法调整对象质的规定性来”，因为定义应该是被定义对象的内涵和外延的相加，“一定范围”的用语反映了定义者对民法内涵的把握不准，造成了对民法外延无法把握。
其它学说，还包括“所有制形式说”或“生产关系说”。1954年，《苏维埃国家与法》杂志曾发起对民法对象问题的大讨论，并于1955年第5期发表了《关系苏维埃民法对象的讨论总结》一文。这篇文章写道：“以社会主义社会中存在的所有制形式为依据并与价值规律及按劳分配规律的作用有关的社会主义社会财产关系，就是苏维埃民法的调整对象。”这篇文章还进一步把财产关系解释为“生产资料的分配与处分以及与此相联系的该社会中劳动成果的分配与处分过程中的生产关系”。这是一种“大民法”观点，把劳动工资关系也纳入民法的调整范围。这种民法观对我国也有一定影响，我国1960年代初起草的《民法草案》基本上就是按这一观点写成的。
此外还包括“利用商品货币形式说”。这一学说是前苏联在1950年代末1060年代初形成的，集中反映在前苏联最高苏维埃1961年10月8日制定的《苏联民事立法纲要》之中。《纲要》序言指出：“苏联民法调整在共产主义建设中利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系有关的人身非财产关系。”自此之后，前苏联不少民法著述都按这种观念给民法下定义。例如，前苏联百科词典出版社1965年出版的（法律百科词典）在（民法）词条中给民法下的定义就是：“民法是调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系相联系的人身非财产关系的法律部门。”“利用商品货币形式说”这一民法观念的形成，是与苏联当时的经济思想和经济政策密切联系的。苏联当时认为，社会主义经济在本质上不是商品经济，而是计划经济。但是在社会主义经济中，为了考核企业的生产经营成果，加强对企业及其职工的物质刺激，需要利用商品货币的形式，发挥价值规律的作用，采取诸如经济核算、货币、价格、成本、利润、贸易、信贷等经济手段，民法正是在这一领域发挥作用的法律部门。
二、内在与超越：“平等说”与“商品关系说”比较
（一）《民法通则》“平等说”与“商品关系说”的内在一致性
法律理论是具有历史连续性的知识体系。“思想没有全新的，思想在借鉴和继承中发展”[6]。“平等说”和“商品关系说”都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。同时，“平等说”与“商品经济说”也具有内在一致性。
在马克思看来，平等决不是一种超时空的社会现象，也不是人们头脑中固有的东西，而是一定社会经济关系的必然产物。然而，作为平等的现实基础的社会经济关系，具有自身特殊的质的规定性。这就是说，这种社会经济关系反映了交换价值的内在运动过程。“交换价值制度，或者更确切地说，货币制度，事实上是自由和平等的制度”[7]。古代世界的经济结构是自给自足的自然经济，它并不是以交换价值为经济基础的。平等只能是以交换价值为主导地位的商品经济关系的反映及其法权表现。诚如马克思所指出的，“流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物；它是自由和平等的现实基础，作为纯粹观念，自由和平等是交换价值过程的各种要素的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的和社会的关系上发展了的东西，自由和平等不过是另一次方上的再生产物而已。这种情况也已为历史所证实”[7]478。从历史上看，正是在近代资本主义商品经济关系的运动过程中，平等成为社会进步的愈益迫切的法权要求，从而使运用法律形式确立权利平等的要求提到了日程上来。
在商品交换关系中，交换主体之间处于平等的地位。契约关系本身就是双方平等合意的产物。契约关系中的当事人在地位上是平权的，法律假定所有人都是平等的。如果说自由的因素或是同商品交换的法律形式有关，或者说同商品交换的内容有关，那么平等则同商品交换的经济形式有关。商品交换就其本身来看，乃是社会平等的充分实现。商品交换过程中的平权关系，具有三个方面的规定性。其一是交换主体处于同一规定之中或处于平等的地位。其二是交换对象具有等值性。商品交换活动所遵循的基本原则是等价交换。其三是商品的自然差别是使交换主体之间形成平等社会关系的动因。由上可见，平等要求以及主体的平等地位，不仅是商品经济的必然产物，而且是商品经济的必要前提。因此，“商品是天生的平等派”[7]103。“是令人惬意的平等派”[7]103
上述是从商品经济的一般特征来分析“平等说”与“商品关系说”的一致，不过在此要注意，我国的“商品关系说”完全来源于前苏联，前苏联民法调整对象上的平等观起源于价值规律表现在民法上的等价原则，这种平等观内含于历史的经济关系，与西方所言的“天赋人权”“人的理性”等平等观完全相同的路径。因此，其论述仍遵循前苏联法的逻辑从价值规律出发来说明民法存在的必要性和当事人的平等。
（二）民法学界的“智勇闯关”—从公法到私法
“法不是中性的，这不仅是因为它与社会现实相互作用，而且因为它反映着许多具有倾向性的观点，它反映着一种深藏的原理。这种原理作为法的一种总体观念，对引导法律规范的制定和研究乃是必须的。”[8]起草《民法通则》之时，法学界对于民法性质判定的主流观点是民法属公法。主张民法是公法者包括民法学界的学者、经济法学界的学者和立法者。例如，民法学界提出“根据我国社会历史的特点和现状的要求，我国民法与资产阶级的私法不同，我国民法的调整对象是摆脱了私有制和阶级剥削的劳动者在社会生产分工中的同志式互助协作的社会关系。我国民法必须按照上述社会主义社会商品关系的特点组织和利用商品生产、商品流通，使之为社会主义经济建设服务”。（注：佟柔．民法原理[M]．北京：法律出版社，1983:4．王家福等提出“首先，要坚持民法是公法的原则”。（参见：王家福．我们应该制定什么样的民法[J]．法学研究，1980,（1）.）陈汉章在其撰写的《民法简论》第二篇—社会主义民法的历史作用和地位中认为：表现社会主义社会的经济生活条件、确认社会主义正常经济关系的社会主义民法，就不能看成是“私法”。应该指出，公法与私法之分，就是用于剥削阶级国家的法律，也是模糊了法律作为统治阶级意志的阶级本质的。（参见：陶希晋．民法简论[M]．石家庄：河北人民出版社，198:7-8.）刘春茂在其撰写的《民法简论》第三篇—我国社会主义民法的对象和范围中认为：（五）社会主义的民法不同于资产阶级的“私法”，长期以来，资产阶级及其学者，完全沿袭了罗马法中关于把法分为“公法”和“私法”两大类的理论，一直把民法称之为“私法”。其说法有三种：……资产阶级关于所谓“公法”与“私法”的划分，从根本上反映了资产阶级的法律是建立在资本主义私有制的基础之上，浸透了资本主义社会私有财产不可侵犯的原则。我们认为，社会主义的民法不属于私法范围，我们不同意资产阶级关于“公法”与“私法”划分的理论。（参见：陶希晋．民法简论[M]．石家庄：河北人民出版社，1985:19-20.））
将民法是公法的观点表达的最坚决的当属陶希晋先生。陶先生在不同的场合表达了这样的观点，“要坚持列宁把社会主义民法看作是公法而不是私法的原则，也就是坚持社会主义的原则。在社会主义国家，民法是公法，而不是私法。资产阶级民法是为了巩固其私有制，巩固发展资本主义商品经济。我们的民法恰恰相反，是为了巩固社会主义公有制，并在这个基础上发展社会主义商品经济。”[9]社会主义的一切经济活动均必须接受国家计划的指导，即必须接受国家的干预，而不应把社会主义的民法当作资产阶级的“任意法”。所谓“私法自治”、“契约就是法律”的原则在我们国家是根本行不通的，原因就在于社会主义的民法不是私法[10]。这个观点实质是将坚持社会主义与坚持民法是公法划等号，与前苏联学者反对公法私法划分的理由完全一致。“主张用民法来调整公民之间的经济关系，而用经济法来调整社会主义组织之间的经济关系的观点，实质就是致力于要建立一个与民法相对立的调整公与私之间的经济关系的所谓经济法，在本质上仍然没有越出资产阶级‘公法’与‘私法’相对立的理论的老圈子，仍然是把民法视为‘私法’”[11]。这个批判与前苏联当时对斯图奇卡的“两分法说”的批评基本一致。
本文认为，《1922年苏俄民法典》与其说是公法，不如说是在私法社会化思潮下的特殊产物更为准确，因此，学界大多站在资本主义与社会主义对立的立场否定民法的私法性质不足为取。
但是，如果全面审视民法学界关于民法调整对象的主流学说即“商品关系说”和“平等说”，如前所述，从调整方法的角度来看，与私法的调整方法是完全一致的。正如，前苏联在1950年代讨论时提出的一个问题，“当事人平等是否隐蔽地保留了公法私法的划分”。尽管当时学界纷纷否认公法私法的划分，但当将对社会主义的纯粹教条式的思想剥离后，可以发现，以当事人平等为标志划分民法与其他部门法的界限，就已经暗含了承认公法私法区分的理念，退一步说，这也是在承认公域与私域的理念下做出的。在此，根据诸位学者否定民法是私法的理由，我们可以大胆地猜测，在民法经济法论争和《民法通则》制定之前，学界对民法是私法的否定不过是在“反右”、“四清”、“文化大革命”等一系列影响尚未散去，经济体制改革前景尚不明朗，但又深刻地意识到必须用民法的方法调整社会关系的重要性等诸多因素的作用下，为在实质上为民法争得地位，又能不至于引起思想领域的大动荡的一种智慧之举，或者说是一种在当时看来“离经不叛道”之举。《民法通则》颁布获得的“中国法制里程碑”的赞誉也可以印证笔者的上述看法。
三、如何认识“商品关系说”的缺陷
（一）从一般意义上看，“商品关系说”有一定的缺陷
“商品关系说”最为人诟病的是对人身关系民法调整的不够重视。“民法是基本经济法（或基本财产法）。它是从社会经济生活的全局出发，规定调整各种经济关系的共同的、主要的原则”[12]“这种观点揭示了民法的经济调整功能，但它过分强调了民法调整财产关系的一面，而忽视了民法调整人身关系的一面，而且它力图把财产继承等非商品经济关系排除在民法之外，有阉割民法的倾向。”[13]“它的特点就是主张对民法进行简化，把民法包含的内容简化为商品关系，主体制度理解为商品所有人，客体制度理解为商品，商品的交换就被理解为行为的制度内容。笔者认为，这固然体现了市场经济的特点，但忽视了对人身利益的保护和张扬，是主客体颠倒的结构。人是社会性动物，在行动之前必然要先行组织，所以从逻辑上讲，民法首先是一个组织法，这就要求应该高扬人的价值。”[14]“把民法定义为调整商品关系的法律，难于解释民法对平等主体间的人身关系、继承关系、无偿合同关系的调整，因此这一学说也有不足之处。”[15]
对“商品关系说”的质疑可归结为，其忽略对人身关系的调整。以今日之眼光来看，这种质疑并不为过。
（二）从发展进程上看，“商品关系说”具有一定的合理性
1．从历史合理性的视角认识
“商品关系说”将民法限于调整商品经济关系的法，固然具有一定的局限性和片面性；但是，若脱离历史这一“场域”来对历史上的某一人或事予以评论，则流入了机械唯物主义的“泥沼”。因此，对于“商品关系说”只能历史地看待。
在此，笔者试图以马克思的历史认识论为指导加以解读。人的社会实践活动不仅是马克思主义关于历史认识的起点，同样也是历史价值论的起点，马克思主义对历史价值的阐述正是基于人的实践活动才克服了思辨历史哲学的唯心主义，从而在历史价值论领域实现了革命性的转变。在这里，首要的即是人的活动的历史性。人的实践活动决定了人的存在方式与动物的存在方式有着根本的不同，动物的存在是自然性的，是与自己的生命活动直接同一的，是一成不变的，而人的存在则由于把自己的生命活动作为自己的实践对象从而成为社会的存在、历史的存在。也就是说，人既不是超现实的抽象的存在，也不是自然性的既定的存在，而是自己社会实践活动的产物，是一种过程的结果，即人是自己的历史发展结果，但这是一种能动性的结果；因为人是自己“历史的主体”，而不是如黑格尔所认为的那样人只是历史的客体。简言之，历史是人的存在方式，或者说，人是一种历史性的存在、人是在自己的社会实践活动中产生的，社会实践活动体现了人的本质，人的历史性正是来源于人的社会实践的历史性。实践活动的历史性既表观在历史对人类实践活动的制约，更表现在人类通过实践活动对历史的创造。
从历史视角“商品关系说”，可以发现，商品经济说是民法学界在当时整个社会关注商品经济发展的前提下提出的，而且这种观点既是民法学界发挥主观能动性的产物，也是符合于当时的社会实践。正如谢怀?蛳壬??980年代中期对民法与经济法论争关系最激烈时就指出的，“把民法调整对象限定在‘商品经济关系’是片面的，民法不仅调整商品经济关系，还调整身份关系（亲属关系）和非商品的经济关系。同时，对提倡这一理论的佟柔教授表示充分的理解。在当时的历史条件之下，强调民法是调整商品经济关系的法律，容易得到整个社会特别是国家高层领导的认同”[16]。梁慧星先生对于这种观点，给予了充分的认可，“要说真有什么‘商品经济民法观’的话，是谢先生最先指出这一理论的偏颇。但与时下的过激论者的最大的区别在于，先生是把这一理论放在当时的历史背景中去评价其得失”。
综上，“商品经济说”的提出具有历史的合理J性，合乎人类历史发展的道路与方向。显而易见，在为了改善中国人民生活，适应了经济体制改革发展经济的历史条件下，该说顺应了当时社会发展的潮流。简言之，该说具有历史合理性。就最近的《十二五规划纲要》，其中已经不再提以经济建设为中心。人权理论日渐兴起的当代，以时下的眼光批评与之相异的环境产生的观点，无疑违反了学术批评的“客观性”和“历史性”。
2．从实际需要视角认识
对于“商品关系说”还可以从人的需求层次角度来分析。美国著名心理学家马斯洛在研究人的需求过程中提出的需要层次理论。该理论把人的需求分为五个层次：第一层次为生理需求，指人们对吃、穿、用等最基本的生活需求。这是人类最低一级的需求，也是最起码的需求，否则生命难以维持。第二层次为安全需求，即为保障人身安全，免遭危险和威胁而产生的需求。第三层次为社交需求，即与社会交往而产生的各种需求。人类在社会中生活，往往很重视人与人相互间的交往，希望成为某个团体或组织中有形或无形的成员，得到别人的重视和友谊。第四层次是自尊需求，即为得到别人的尊重与好评而产生的需求。每个人都有自尊心和荣誉感，希望有一定的社会地位和自我表现的机会。第五层次是自我实现需求，即为实现个人抱负和理想所产生的需求。这是最高级的需求。马斯洛认为，人的需求总是由低级向高级逐步发展的，人们首先产生的是最低级需求，当低级需求基本得以满足后，便会追求更高一级的需求[17]。以此回顾改革开放初期，人民尚不能全面彻底地解决温饱问题，即连第一层次的生理需求都尚难满足，何谈其他层面需求的满足，因此，发展经济，增加社会的物质财富，让人民能填饱肚子，满足最基本的生存要求，显然比空喊保障人权口号要来得直接。在当时发展经济就是保障人权的最直接的方式，而经济需要用法律的手段来管理，民事的手段是适应商品经济的经济管理手段，因此，在当时提出的“商品关系说”是无可厚非的。我们必须认清所谓“新人文主义说”不顾历史事实，静止片面孤立地看待问题所导致的明显局限性。
注释:
[1]徐开墅，等．民法通则概论[M]．北京：群众出版社，1988:10.
[2]佟柔．民法原理[M]．修订本．北京：法律出版社，1985:1-2.
[3]西南政法学院民法教研室．中华人民共和国民法教义[M]．重庆：西南政法学院，1980.
[4]坚金，布拉图西．苏维埃民法[M]．北京：法律出版社，1950:6,25,26.
[5]中央政法干校民法教研室．中华人民共和国民法基本问题[M]．北京：法律出版社，1958:19.
福建省莆田市人民政府
莆政综〔2007〕172号
莆田市人民政府关于印发莆田市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）的通知
各县（区）人民政府（管委会），市直各单位：
经研究，现将《莆田市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）》印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO七年八月二十九日
莆田市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）
为深化投资体制改革，提高市级政府投资项目管理的水平和投资效益，促进廉政建设，根据《国务院关于投资体制改革的决定》和《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）》等相关法律、法规，结合我市实际，制定本管理规定。
一、代建制及试行范围
（一）本管理规定所称的代建制，是指市级政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的建设实施，严格控制项目投资、质量、安全和工期，项目竣工验收后交付使用的制度。
本管理规定所称的市级政府投资项目，指使用市级预算内外资金、各类专项建设基金和间接融资资金以及市级政府管理的其它资金进行固定资产投资的项目。
（二）本管理规定先在市级政府非经营性投资项目中试行，在此基础上逐步推广；先试行建设阶段代建方式，再推广到从项目前期工作直至建设实施全过程代建方式。
下列市级政府非经营性投资项目，凡项目总投资达到500万元且政府投资占项目总投资50%以上的，均可依照本规定推行代建制：
1、市级党政机关、人大政协机关、检察审判机关、民主党派、人民团体、事业单位的办公以及为办公服务的接待、会议、培训等用房项目；
2、市属科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目；
3、市属看守所、劳教所、戒毒所、治安拘留所等政法设施项目。
上述所列以外的项目，包括市政道路、水利设施、土地整理及围垦等其他市级政府投资项目，可参照本管理规定推行代建制。
（三）代建工作的开展，应当遵循公开、公平、公正的原则，实行专业化管理、市场化运作。
（四）市发改委负责指导和协调市级政府投资项目推行代建制工作，按照投资管理权限和建设程序审批代建项目，对代建项目实施投资管理和监督；市财政局负责代建项目的财政财务管理和监督；市建设、审计等部门和市招投标办按照各自职责做好项目代建过程中的相关管理和监督工作；市监察局对各有关部门履行职责情况进行监察。
二、组织实施部门和代建单位、使用单位
（五）市政府成立“市级政府投资项目推行代建制办公室”（以下简称市代建办），挂靠在市发改委，作为市级政府投资项目代建制的组织实施部门，负责对市级项目代建制的组织实施和管理工作。市代建办按照《招标投标法》、《福建省招标投标条例》和本规定等有关规定，委托招标代理机构在莆田市工程招标中心通过招标方式选择代建单位，并组织实施。
（六）市代建办在项目代建过程中履行下列主要职责：
1、依法组织开展代建单位的招标工作，会同项目使用单位与代建单位签订三方项目代建合同，并依法将招标文件、招标投标情况和代建合同报市发改、财政部门和建设等行政主管部门备案，依法履行代建合同；
2、依法组织开展监理招标工作，会同项目使用单位与监理单位签订三方监理合同，并依法将招标文件、招标投标情况和监理合同报有关行政监督部门备案，依法履行监理合同；
3、参与项目施工图设计文件的审查；
4、审核并汇总上报代建单位代编的项目年度投资计划和年度基建支出预算，审定其中的非财政资金计划；
5、对代建单位的资金拨付申请提出审查意见；
6、协调代建单位、使用单位和监理单位关系，对项目代建过程进行监督检查，及时向市发改、财政部门和建设等行政主管部门报告项目代建过程中存在的问题，并将代建过程中发生的违规行为及时报告有关行政主管部门；
7、组织项目竣工验收、资产移交。
（七）代建项目实施合同管理，市代建办应当将本规定明确的各方权利、义务及奖惩等内容写入代建合同；在代建合同中明确由代建单位对代建项目的工程质量负终身责任。
积极推行工程质量保险制度，鼓励代建单位牵头，就建设工程项目统一投保。
（八）市级政府投资项目的本市代建单位应同时具备下列条件：
1、在本市注册登记，具有独立法人资格、良好的财务状况和信誉；
2、具有乙级工程咨询、乙级工程设计、施工总承包一级、房地产开发二级以上等资质之一，或者是经市政府批准设立的专业项目管理机构或市级国有投资公司；
3、项目经理、技术负责人以及其他工程技术和管理人员符合规定的资格要求；
4、有与代建管理相适应的组织机构，并制定专门的规章制度。
国家对代建单位及其管理人员的资格条件有特别规定的，从其规定。
（九）有下列情形之一的，不得作为市级政府投资项目的代建单位：
1、已被行政机关责令停业或停止承接工程任务的；
2、近三年内承接的建设项目中发生过较大以上事故，或者一年内发生过两起以上一般事故，或者有重大违规、违约行为的；
3、近五年内曾代建的项目后评价结论为不良的。
（十）市代建办会同市建设局负责市级政府投资项目代建单位资质的审批，并对其代建信誉、业绩等情况考核，对代建单位名录实行动态管理，及时更新，并向社会公布代建单位名录。
列入市级政府投资项目代建单位名录的本市代建单位参与本市代建项目投标，符合招标公告规定条件的，不再对其进行资格审查。根据项目实际，市级政府投资项目可允许列入省级政府投资项目代建单位名录的本省代建单位参与本市代建项目投标。
（十一）市级政府投资项目代建单位依照代建合同承担以下职责：
1、组织开展项目施工图设计，与市代建办、使用单位沟通协调，保证在功能方面最大限度地满足使用单位的需要；
2、负责项目预算（施工图预算及相关费用）编制工作，经市代建办审核后报财政部门审批；
3、依法组织项目施工、主要材料设备采购招标活动，并将招标文件、招标投标情况报告报有关行政监督部门和市代建办备案；
4、依法与施工、主要材料设备供应单位签订项目施工、采购合同，并报有关行政监督部门和市代建办备案；
5、代编项目年度投资计划和基建支出预算，交由使用单位按规定程序报批；
6、按照投资主管部门审批的年度投资计划和财政部门审批的年度基建支出预算，提出项目用款申请，由市代建办审查后向财政部门申领资金；
7、按月向市发改委、财政局和市代建办以及使用单位报送工程进度和资金使用情况，代编项目年度财务决算报表；
8、代办项目建设工程规划许可证、开工报告或施工许可证等开工前必须履行的报批手续和消防、人防、市政等竣工验收前必须履行的报批手续；
9、组织项目施工，负责办理项目施工中出现的设计变更、概算调整等报批手续；
10、协助监理单位组织项目中间验收，配合市代建办和使用单位组织竣工验收（工程质量验收）；
11、负责代编项目竣工财务决算报告，经市代建办审查后，报财政部门审批；
12、负责将项目竣工及有关项目建设的技术资料完整地整理汇编移交，按市财政局批准的资产价值，在市代建办主持下，根据项目产权归属向使用单位办理资产交付手续；
13、办理代建项目资产移交手续后，向市发改委、财政局、建设局和市代建办报送项目代建总结报告；
14、代建合同约定的其他事项。
（十二）代建单位应当严格履行项目代建合同，依照合同约定对代建项目的工期、资金使用、工程质量、安全生产等方面全面负责。代建单位不得将所承担的项目代建工作转包或分包。
代建单位应当督促项目各参建单位加强项目质量和安全生产管理，建立健全工程质量和安全生产责任制度，为工程质量和安全生产提供法定的保障条件和措施，并向市代建办和市建设局等有关行政监督部门报告工程质量和安全生产情况。
（十三）市级政府投资项目使用单位承担下列职责：
1、根据项目需求和功能定位，提出建设规模和建设内容，编制项目建议书或者可行性研究报告，按规定程序报批；
2、根据项目可行性研究报告批复文件，提出项目使用功能配置、建设标准；参与设计文件审查，负责初步设计的报批；对设计及变更的合理性提出建议；
3、负责项目的征地、拆迁等工作，达到可以组织施工的要求后，交给市代建办开展代建单位等的招投标；
4、参加由市代建办依法组织开展代建单位的招标工作，会同市代建办与代建单位签订三方项目代建合同；参加由市代建办依法组织开展监理招标工作，会同市代建办与监理单位签订三方项目监理合同；
5、协助项目代建单位办理有关手续，参与项目竣工验收；
6、将项目代建单位依照本规定代编的年度投资计划和年度支出预算送市代建办审核。
7、负责自筹建设资金的筹措，代建项目的接收、使用和保管。
三、代建项目组织实施程序
（十四）项目使用单位按照程序报请市发改委审批项目建议书或可行性研究报告，应当附有建设管理形式的内容，阐明是否采用代建制和代建单位选择方式（公开招标、邀请招标或直接委托）建议。
（十五）对符合本管理规定规定条件的市级政府投资项目，市发改委在项目建议书或者可行性研究报告的批复中，确定该项目是否实行代建制，并明确代建单位选择方式。
项目实行代建制的，市发改委应当将项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算批复等抄送有关行政监督部门。
（十六）实行代建制的项目，达到《福建省招标投标条例》及其配套文件规定的必须招标的规模标准的，应当依照规定由市代建办委托招标代理机构在莆田市招标中心通过招标方式选择代建单位。按照《福建省招标投标条例》及其配套文件规定可以不招标的，经项目审批部门批准后，可以通过直接委托方式确定代建单位。
确定代建单位的工作在项目初步设计批复后进行。在代建单位招标前，使用单位必须完成代建项目的征地和拆迁等工作，达到组织施工要求条件后，将有关手续移交给市代建办，由市代建办按批准的方式选择代建单位和监理单位。
（十七）通过招标选择代建单位的，市代建办应当在招标文件发出的同时，将招标文件报市发改、财政部门和建设等行政监督部门备案。市发改、财政部门和建设等行政监督部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当在3个工作日内以书面形式责令其改正。
具备代建资质的企业可以组成联合体，以一个投标人的身份共同投标。
项目代建单位招标，应当采取综合评估法评标。招标文件所规定的评标办法应当重点考核投标人的建设管理人员构成、项目建设管理方案、履约信誉、代建工作业绩和财务状况等方面内容。
市代建办应当自确定中标人之日起十五日内向市发改、财政部门和建设等行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
（十八）项目代建单位确定后，由市代建办会同项目使用单位与代建单位签订三方代建合同，在满足项目功能的前提下，确定项目的投资、质量、安全和进度要求。
项目代建合同应当对建筑面积、建设内容、材料标准、使用功能、内外装饰标准和具体要求作出详细约定。
市代建办应当自项目代建合同签订之日起七日内将代建合同报市发改、财政部门和建设等行政监督部门备案。
代建项目实行履约担保制度，签订项目代建合同前，代建单位应当向市代建办提供银行出具的金额不低于项目代建管理费的履约保函。具体金额根据行业特点，在项目招标文件中确定。
（十九）代建项目的监理单位由市代建办会同使用单位依法另行组织招标确定。市代建办应当在招标文件发出的同时，将招标文件报有关行政监督部门备案，并在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
监理合同由市代建办会同项目使用单位与中标人签订。市代建办应当自监理合同签订之日起七日内将合同报有关行政监督部门备案。
监理单位对代建项目进行独立监理，并按月向市代建办和使用单位报送代建项目监理月报。
与项目代建单位有股权或隶属关系的单位，不得参与该项目的监理工作。
（二十）代建单位应当严格按照批准的初步设计及概算控制投资，在施工图设计中实行限额设计。项目预算不得超过经批准的设计概算。严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更设计、增加投资。
有下列情形之一，需要变更核定的项目总概算的，由代建单位提出，经项目监理单位和使用单位同意，市代建办预审，市发改委审查批准后方可变更；涉及增加市财政专项投资的，市发改委在审批前应商市财政局同意：
1、因自然灾害等不可抗力造成项目建设条件发生重大变化的；
2、因国家重大政策变化对项目造价影响较大的；
3、因资源、水文、地质、考古等情况发生重大变化需要调整建设方案的；
4、拟变更的设计的合理性比原设计有较大提高的、设计明显优化的，且变更项目的子项投资没有超过中标合同子项投资，或投资相对减少的。
（二十一）代建单位应当依法组织代建项目的勘察、设计、施工、主要材料设备采购等的招标，并严格遵守国家、省和市有关招标人的规定。
代建单位应当在招标文件发出的同时，将招标文件报有关行政监督部门和市代建办备案；在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门和市代建办提交招标投标情况的书面报告；在合同签订之日起七日内，将合同报有关行政监督部门和市代建办备案。
代建单位不得在招标文件中对投标人提出与项目等级不相适应的过高的资格要求，不得以特定的单位为依据编制招标文件的实质性要求和条件。
(二十二)代建项目的施工单位应当根据监理单位确认的工程竣工文件和技术、经济签证，编制工程竣工结算，由代建单位核实并经市代建办确认后依法依规报市财政局审定。
(二十三)代建项目全部建成后，市代建办必须按照国家有关规定和合同约定组织竣（交）工验收，方可交付使用。
(二十四)自项目竣工验收合格之日起，项目代建单位应当按照基本建设财务管理规定在三个月内编报项目竣工财务决算，经市代建办审查后，报市财政局审批。按照经批准的资产价值，在市代建办主持下，根据产权归属向使用单位办理资产移交手续，协助使用单位和产权管理部门办理产权登记。
(二十五)代建单位应当按照档案法等有关档案管理的规定，建立健全有关项目档案。对项目建设各环节的文件资料，应当严格按照规定收集、整理、归档。办理项目资产移交手续时，应当根据产权归属向使用单位移交工程档案、财务档案及相关资料。
(二十六)工程保修期内，由代建单位负责项目维护；工程保修期结束后，由使用单位负责项目维护。
四、项目投资计划和资金管理
(二十七)项目代建合同签订后，代建单位应当根据实际工作进度和资金需求，代编项目年度投资计划和年度基建支出预算，交由市代建办审核后，按规定程序报批。其中，年度非政府资金投资计划由市代建办直接审定，年度基建支出预算由市代建办报市财政局审定。市财政局根据进度要求及市代建办审核意见将资金拨付给代建单位。待条件成熟后，市财政局可以实行国库直接支付施工单位和其他相关单位。
代建项目自筹的非政府投资资金，由使用单位根据市代建办审定的年度投资计划、年度基建支出预算和代建合同约定，及时将资金拨付给项目代建单位。
代建项目的代建管理费和监理费，由市代建办向市财政局申领后，按照有关合同约定分别拨付给项目代建单位和监理单位。
（二十八）项目代建单位应当严格按照国家规定的基建预算管理、基建财务会计制度、建设资金账户管理制度等进行管理和单独建账核算，保证建设资金的安全使用，定期向市代建办和市财政局报送相关材料。符合在线监控要求的市级政府投资项目，应按规定纳入在线监控。
由市财政局和使用单位拨付给项目代建单位的建设资金不列为代建单位的资金来源，代建单位不得自行从中提取代建管理费。
（二十九）项目代建管理费列入项目概算，在概算的第二部分费用中列项。
实行代建制的项目，项目概算中原则上不得再列建设单位管理费。市代建办或项目使用单位在代建过程中已发生的建设单位管理费，需报市财政局审核批准后在项目概算中列项。
（三十）通过直接委托方式确定代建单位的项目，代建管理费应当按照国家基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准确定。通过招标方式选定代建单位的项目，代建管理费可以由市代建办在招标前确定，或在招标时通过竞标方式确定。
（三十一）实行建设实施阶段代建的项目，招标前或者在招标时通过竞标方式确定的项目代建管理费不得超过下列公式确定的限额标准：
1、经批准投资概算5000万元以下的项目，代建管理费的限额标准为“投资概算值×2%×0.7”。
2、经批准投资概算5000万元以上、1亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[100万元+（投资概算值-5000万元）×1%]×0.7”。
3、经批准投资概算1亿元以上、5亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[150万元+（投资概算值-1亿元）×0.8%]×0.7”。
4、经批准投资概算5亿元以上、10亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[470万元+（投资概算值-5亿元）×0.5%]×0.7”。
5、经批准投资概算10亿元以上、20亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[720万元+（投资概算值-10亿元）×0.2%]×0.7”。
6、经批准投资概算20亿元以上的项目，代建管理费限额标准为：“[920万元+（投资概算值-20亿元）×0.1%]×0.7”。
特殊情况需要提高代建管理费标准的，由市代建办提出，市财政局会同市发改委等有关部门批准。因提高代建管理费标准而增加的投资，原则上在项目预备费或者总投资结余中开支。
（三十二）项目代建管理费应由市代建办按项目进度分期支付，具体支付方式在项目代建合同中明确。
代建管理费在项目竣工前支付不超过80%，项目竣工财务决算批复后再支付10%，余额待工程保修期满后清算。
五、监督检查和奖惩规定
（三十三）市代建办应当将项目代建过程中存在的问题及时向市发改、财政部门和有关行政监督部门通报，并依法接受监察、审计部门和社会公众的监督。
市代建办不依照本规定和合同约定履行代建项目管理职责，造成代建项目投资失控、工程质量存在安全隐患、工期延误等后果的，由市有关行政监督部门责令改正；情节严重，需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的，移送监察机关处理。
（三十四）代建单位在组织项目勘查、设计、施工、主要材料设备采购等招标工作中，依法应当公开招标，未经批准擅自邀请招标或依法应当招标未经批准擅自不招标的，由市发改委依法予以查处；情节严重的，由市代建办解除项目代建合同，并由代建单位负责赔偿损失。
（三十五）市审计局应当依法加强对代建项目的预算执行情况和决算的审计监督，出具审计报告或审计决定。
监察部门应当加强对参与代建项目管理的国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的监察，对违法违规人员依法、依纪及时予以查处。
经有关部门监督检查确认代建单位存在违法违规行为的，市代建办可依法解除项目代建合同和其他有关合同，由此造成的损失由代建单位负责赔偿。
（三十六）项目代建单位存在未完全履行代建合同、未经批准擅自变更项目设计、增加建设内容、提高建设标准或者未对投资控制实行科学管理等情形之一，造成项目总决算超出总概算的，超出部分由代建单位负责赔偿，并记不良行为一次。
（三十七）代建单位未能完全履行代建合同，造成代建项目工程质量不合格的，代建单位应当组织施工单位无条件返工，直至验收合格，由此造成的损失包括增加的投资费用由项目代建单位先行负责赔偿；再按照责任由勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位中的责任单位负责归还赔偿。
项目代建单位在责任期内，如与工程勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位串通舞弊，或者因工作疏忽、过失，导致代建项目出现工程质量和安全事故的，应依法承担相应的法律责任。
（三十八）代建单位违反本管理规定应当赔偿损失的，在赔偿额确认后的十五日内，由市代建办相应扣减其代建管理费；代建管理费不足支付的，从代建单位的履约担保中收取其余赔偿额；履约担保仍不足以支付的，由代建单位用自有资金支付。赔偿金应全部用于项目建设。
（三十九）代建单位因组织管理不力致使代建项目未能在移交使用目标日前完成移交的，每超过一天，市代建办可扣除其项目代建管理费1‰。
（四十）项目如期建成竣工验收，建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建合同约定，质量验收合格，竣工财务决算经市财政局审核批准后，如审定投资比合同约定投资有节余，且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的，经市发改委、财政局和市代建办共同认定，可给代建单位予奖励，并记入其代建业绩档案。
奖励金额为节余资金的10-30%，具体金额在项目代建合同中约定。项目部分使用自筹资金的，奖励金额由财政性资金和自筹资金按建设资金来源比例分摊支付。其他节余资金按原投资比例分配。
（四十一）市发改、财政、建设等有关行政监督部门及市代建办的工作人员在代建项目实施过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法予以行政处分；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
六、其他规定
（四十二）各县（区）人民政府（管委会）可参照本规定，在辖区范围内试行本级政府投资项目实施代建制。
（四十三）本规定自批准颁布之日起施行。
内容提要: “平等说”和“商品关系说”是我国民法调整对象的主流学说，二者都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。我国的“商品关系说”遵循了前苏联法的逻辑，即从价值规律出发来阐述民法存在的必要性和当事人的平等。“平等说”与“商品关系说”具有内在一致性。在否定民法是私法的历史条件下采纳这两种学说，是民法学界为在实质上为民法赢得地位，又能不至于引起思想大动荡的一种智慧之举。“商品关系说”固然具有一定的局限性和片面性，但是，从历史合理性和人的需求角度来评价该学说，学术批评才可能具有“客观性”和“历史性”。
借由《民法通则》对民法调整对象的规定，厘清了民法与经济法的范围，由此，学者总结出了研究和探讨民法调整对象问题在我国民法学中的重大意义。“研究民法调整的对象关系到法律部门的科学划分和民法在整个法律体系中的地位，关系到民事立法工作的科学性和司法工作的正确性，关系到民法教学和研究工作的进展水平，并且也涉及到民法的具体性质、内容、任务和作用等方面”[1]。在对民法调整对象诸种学说大浪淘沙的过程中，“商品关系说”和“平等说”对《民法通则》制定发挥了至关重要的作用。
一、我国民法调整对象的主流学说—以“商品关系说”和“平等说”为核心
（一）“商品关系说”
“商品关系说”的倡导者和代表人物是中国人民大学已故的佟柔教授。“商品关系说”是我国经济体制改革伊始，于1980年代初形成的一种民法调整对象理论。佟柔先生以民法调整对象这一关键问题为主线，阐述了民法在公有制社会的作用，为民法争得立足之地扫除了障碍。“商品关系说”认为，“我国民法的调整对象是我国社会主义商品关系，或者说，我国民法调整的社会关系的核心部分或主导方面是我国社会主义商品关系”。[2]“商品关系说”提出的主要理论依据和主张是：（1）民法的产生和发展，是与一定社会的商品关系紧密联系的，罗马法、法国民法和苏维埃民法在历史上分别是调整简单商品生产关系、资本主义商品生产关系和社会主义商品生产关系的法律。民法的本质特征、主导作用是为一定社会的商品关系服务的，凡存在商品关系的社会，都需要制定调整该社会商品关系的民法。（2）民法在历史发展中，由于社会关系日益复杂，在立法体制上发生了由诸法合一逐渐向诸法分离的过程。《法国民法典》消除了罗马法中存在的民事与刑事不分、实体法与程序法不分的现象；《1922年苏俄民法典》按照列宁的教导，抛弃了把法律划分为公法和私法的资产阶级观点，根据分别调整不同类型社会关系的原则，进一步把社会劳动关系、土地关系、婚姻家庭关系排除出民法的调整范围，为它们分别建立了新的法律部门。民法经过历史熔炉的多次净化，使其原来湮没在庞杂规范之中的体现商品经济关系要求的三大权利—独立人格权、财产自主权、合同自由权越来越清楚地显示出来。“商品关系说”认为民法的逐步净化是人类法制史的进步，因此主张进一步把继承关系排除出民法的调整范围，围绕商品关系的法律调整，为民法建立了由民事主体制度、所有权制度（注：在此需要注意，此处仅指出了所有权，而不是物权。该建议指出：“所有权是所有制在法律上的表现。它在我国社会主义法律体系中占有重要的地位。所有权在私有制国家表现为私有权，是它们的民法—私法的基本内容。在我国，保护所有权、巩固和发展社会主义所有制，是我国法律体系（首先是宪法，此外也是一切部门法）的任务。我国民法则侧重于商品关系的角度。因为所有权（包括财产管理权）既是商品生产和交换的前提，也是商品生产和交换的目的和结果。民法在所有权制度中规定了国家、集体和个人的财产的取得的合法方式，对其财产的占有、使用和处分的权能，以及当财产所有权受到侵犯时，通过返还占有、排除妨碍、恢复原状、赔偿损害等民法手段予以保护。这些保护方法之所以是民法的，在于它们都不超出等价有偿的商品关系的原则”。只提所有权的原因在于否认所有权人对财产的收益权能）、债和合同制度三大制度构成的新体系。1984年，中国社会科学院王家福先生在向中央提交的《从速制定并颁行民法典》的建议稿中（注：王家福先生时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任），表达了民法与商品经济的关系，“民法（包括商法）是商品经济的上层建筑，是组织商品生产和商品交换的基本法。民法并不是私人关系法或公民权利法。民法统一调整商品经济中所产生的各种关系，其中主要是商品所有关系和商品交换关系。”（注：参见：梁慧星．难忘的1979-1986—为祝贺导师王家福先生八十大寿而作[G]//孙宪忠．王家福法学研究与法学教育六十年暨八十寿诞庆贺文集．北京：法律出版社，2010.）
总之，“商品关系说”的倡导者佟柔先生通过对传统私法体系的批判性思考，进一步确立了民法调整对象为商品交换关系的一元化的学说。佟柔先生指出：商品交换关系和其他法律关系的性质不同，“不能按照一种立法原则和立法手段来处理”；传统私法“把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系、继承关系混为一谈，违背了法律部门划分是依据它所调整的社会关系的性质的原则。”
（二）“平等说”
通过描述民法调整机制特征的方式解决民法独立性的“平等说”，作为一个富有智慧的选择，有着不可低估的历史进步性。在我国《民法通则》制定前主张和倡导“平等说”者，有王家福先生和杨振山先生等。改革开放后的第一本民法教材曾将民法定义为“调整一定范围的财产关系和人身非财产关系的法律规范的总和”[3]，即采纳的是“一定范围关系说”。但是在分析民法调整的财产关系时，也肯定了它的两个特征：双方当事人的法律地位平等；双方当事人经济利益等价。但是，西南政法学院民法教研室成员在教学过程中发现“一定范围关系说”的缺陷：未能从性质上界定民法调整的财产关系和人身非财产关系的范围。于是试图从性质上界定民法调整的社会关系。由此进一步发现，无论单独使用“等价标准”或同时使用“平等标准”、“等价标准”都是行不通的，唯有使用“平等标准”才行得通。因为不仅民法调整的人身非财产关系不具有等价的特征，就是民法调整的财产关系也并非都具有等价的特征，例如，继承关系和无偿合同关系就不具有等价的特征。《民法通则》制定前夕，在民法学界掀起了民法调整对象问题的大讨论之时，西南政法学院民法教研室的金平教授（注：金平先生从1954年起，先后三次参加全国人大常委会民法起草工作。（参见：佟柔．中华法学大辞典：民法学卷[M]．北京：中国检察出版社，1995:376.））及聂天贶老师、吴卫国老师等人在《法学研究》、《法学季刊》、《法学评论》上分别发表了三篇文章，阐明了平等观念的基本见解：（1）我国民法调整的对象是平等的财产关系和平等的人身关系的统一。（2）平等的财产关系的具体意义是：平等地占有和支配财产；主体在相互关系中处于平等的经济地位；产品的交换与分配按照同一尺度。（3）用平等来界定民法调整的财产关系和人身关系具有的意义是：符合法律逻辑学的要求；揭示了民法调整对象的本质属性；符合我国立法和司法实践的需要。（注：参见：金平．论民法的调整对象[J]．法学研究，1985,（1）；金平．再论我国民法的调整对象[G]//陶希晋．民法文集，太原：山西人民出版社，1985；金平．发展商品经济需要民法[J]．现代法学，1986,（2）；金平．社会主义商品经济与民法调整[J]．政法论坛，1987,（5）；金平．民法与商品经济新秩序[J]．载林亨元．民法与建立商品经济新秩序[M]．长春：吉林人民出版社，1990:1-18.；吴卫国．关于我国民法调整对象的几个问题[J]法学评论，1985,（3）；黄名述．经济体制改革对民法学的影响[J].现代法学，1986,（2）；聂天贶．民法调整对象是平等的经济关系和人身关系[J]．现代法学，1986,（1）.（以上文章均收录于赵万一，谭启平．西南民商法学阶梯（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2009:234-237.））
在此必须要指出的是，上述平等观念与前苏联民法上的平等观念相比具有极大的进步。前苏联民法上的“当事人平等”是从价值规律出发，纯粹在等价交换的层面上阐述的平等观，而上述平等观则深入了民法的精髓，体现了民事主体内在的平等价值，符合现代的民法理念。
《民法通则》采纳的正是“平等说”。自1956年以来我国实行几十年的社会主义计划经济体制，不仅导致个人利益的虚置（例如合同契约自由的应用被抽离），而且导致国家权力的全能主义，个人利益被普遍公有化和“大公无私”的观念所淹没。因此，通过“公法”与“私法”的规范划定一条明确界线明显行不通。《民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间，法人之间、公民和法人之间的财产关系”之所以被学界赋予了很高的评价，原因在于其抚平了改革初始以来民法学派与经济法学派之争，同时也确认民事法律关系中当事人地位平等的原则，扬弃了过去对于商品经济关系的否定，使民事法律关系与国家行政法律关系得以区分（或是说公法与私法界线得以确认）。
（三）我国民法调整对象的其他学说
除“商品关系说”和“平等说”之外，民法学界对民法调整对象还有以下几种不同观点。
第一种是“一定范围关系说”。这一学说在前文已提及，但它最初见之于1950年出版的《苏维埃民法》之中。这部民法教材在阐述苏维埃民法的对象时指出：“苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系”，“苏维埃民法还调整某些人身的、非财产的关系”。但同时又说：“苏联的财产关系不仅为民法所调整，而且也为苏维埃法的其他部门—行政法、集体农庄法、土地法、劳动法等—所调整”，民法所调整的财产关系的特征在于“双方当事人在法律上是处在平等的地位上的。这种当事人平等的原则，是以商品的等价交换为根据的”[4]。受这种民法观念的影响，我国民法学界的一些学者曾把我国民法界定为“调整一定的财产关系和人身非财产关系的各种法律规范的总和”[5]。此说将民法的调整对象界定为财产关系和人身关系，对于揭示民法调整的社会关系范围具有重要意义，成为如今我们认识民法调整对象的出发点。但这种观点有一定缺陷，正如学者指出的，“这个‘一定范围’没有说出民法调整对象质的规定性来”，因为定义应该是被定义对象的内涵和外延的相加，“一定范围”的用语反映了定义者对民法内涵的把握不准，造成了对民法外延无法把握。
其它学说，还包括“所有制形式说”或“生产关系说”。1954年，《苏维埃国家与法》杂志曾发起对民法对象问题的大讨论，并于1955年第5期发表了《关系苏维埃民法对象的讨论总结》一文。这篇文章写道：“以社会主义社会中存在的所有制形式为依据并与价值规律及按劳分配规律的作用有关的社会主义社会财产关系，就是苏维埃民法的调整对象。”这篇文章还进一步把财产关系解释为“生产资料的分配与处分以及与此相联系的该社会中劳动成果的分配与处分过程中的生产关系”。这是一种“大民法”观点，把劳动工资关系也纳入民法的调整范围。这种民法观对我国也有一定影响，我国1960年代初起草的《民法草案》基本上就是按这一观点写成的。
此外还包括“利用商品货币形式说”。这一学说是前苏联在1950年代末1060年代初形成的，集中反映在前苏联最高苏维埃1961年10月8日制定的《苏联民事立法纲要》之中。《纲要》序言指出：“苏联民法调整在共产主义建设中利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系有关的人身非财产关系。”自此之后，前苏联不少民法著述都按这种观念给民法下定义。例如，前苏联百科词典出版社1965年出版的（法律百科词典）在（民法）词条中给民法下的定义就是：“民法是调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而产生的财产关系和与这些财产关系相联系的人身非财产关系的法律部门。”“利用商品货币形式说”这一民法观念的形成，是与苏联当时的经济思想和经济政策密切联系的。苏联当时认为，社会主义经济在本质上不是商品经济，而是计划经济。但是在社会主义经济中，为了考核企业的生产经营成果，加强对企业及其职工的物质刺激，需要利用商品货币的形式，发挥价值规律的作用，采取诸如经济核算、货币、价格、成本、利润、贸易、信贷等经济手段，民法正是在这一领域发挥作用的法律部门。
二、内在与超越：“平等说”与“商品关系说”比较
（一）《民法通则》“平等说”与“商品关系说”的内在一致性
法律理论是具有历史连续性的知识体系。“思想没有全新的，思想在借鉴和继承中发展”[6]。“平等说”和“商品关系说”都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。同时，“平等说”与“商品经济说”也具有内在一致性。
在马克思看来，平等决不是一种超时空的社会现象，也不是人们头脑中固有的东西，而是一定社会经济关系的必然产物。然而，作为平等的现实基础的社会经济关系，具有自身特殊的质的规定性。这就是说，这种社会经济关系反映了交换价值的内在运动过程。“交换价值制度，或者更确切地说，货币制度，事实上是自由和平等的制度”[7]。古代世界的经济结构是自给自足的自然经济，它并不是以交换价值为经济基础的。平等只能是以交换价值为主导地位的商品经济关系的反映及其法权表现。诚如马克思所指出的，“流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物；它是自由和平等的现实基础，作为纯粹观念，自由和平等是交换价值过程的各种要素的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的和社会的关系上发展了的东西，自由和平等不过是另一次方上的再生产物而已。这种情况也已为历史所证实”[7]478。从历史上看，正是在近代资本主义商品经济关系的运动过程中，平等成为社会进步的愈益迫切的法权要求，从而使运用法律形式确立权利平等的要求提到了日程上来。
在商品交换关系中，交换主体之间处于平等的地位。契约关系本身就是双方平等合意的产物。契约关系中的当事人在地位上是平权的，法律假定所有人都是平等的。如果说自由的因素或是同商品交换的法律形式有关，或者说同商品交换的内容有关，那么平等则同商品交换的经济形式有关。商品交换就其本身来看，乃是社会平等的充分实现。商品交换过程中的平权关系，具有三个方面的规定性。其一是交换主体处于同一规定之中或处于平等的地位。其二是交换对象具有等值性。商品交换活动所遵循的基本原则是等价交换。其三是商品的自然差别是使交换主体之间形成平等社会关系的动因。由上可见，平等要求以及主体的平等地位，不仅是商品经济的必然产物，而且是商品经济的必要前提。因此，“商品是天生的平等派”[7]103。“是令人惬意的平等派”[7]103
上述是从商品经济的一般特征来分析“平等说”与“商品关系说”的一致，不过在此要注意，我国的“商品关系说”完全来源于前苏联，前苏联民法调整对象上的平等观起源于价值规律表现在民法上的等价原则，这种平等观内含于历史的经济关系，与西方所言的“天赋人权”“人的理性”等平等观完全相同的路径。因此，其论述仍遵循前苏联法的逻辑从价值规律出发来说明民法存在的必要性和当事人的平等。
（二）民法学界的“智勇闯关”—从公法到私法
“法不是中性的，这不仅是因为它与社会现实相互作用，而且因为它反映着许多具有倾向性的观点，它反映着一种深藏的原理。这种原理作为法的一种总体观念，对引导法律规范的制定和研究乃是必须的。”[8]起草《民法通则》之时，法学界对于民法性质判定的主流观点是民法属公法。主张民法是公法者包括民法学界的学者、经济法学界的学者和立法者。例如，民法学界提出“根据我国社会历史的特点和现状的要求，我国民法与资产阶级的私法不同，我国民法的调整对象是摆脱了私有制和阶级剥削的劳动者在社会生产分工中的同志式互助协作的社会关系。我国民法必须按照上述社会主义社会商品关系的特点组织和利用商品生产、商品流通，使之为社会主义经济建设服务”。（注：佟柔．民法原理[M]．北京：法律出版社，1983:4．王家福等提出“首先，要坚持民法是公法的原则”。（参见：王家福．我们应该制定什么样的民法[J]．法学研究，1980,（1）.）陈汉章在其撰写的《民法简论》第二篇—社会主义民法的历史作用和地位中认为：表现社会主义社会的经济生活条件、确认社会主义正常经济关系的社会主义民法，就不能看成是“私法”。应该指出，公法与私法之分，就是用于剥削阶级国家的法律，也是模糊了法律作为统治阶级意志的阶级本质的。（参见：陶希晋．民法简论[M]．石家庄：河北人民出版社，198:7-8.）刘春茂在其撰写的《民法简论》第三篇—我国社会主义民法的对象和范围中认为：（五）社会主义的民法不同于资产阶级的“私法”，长期以来，资产阶级及其学者，完全沿袭了罗马法中关于把法分为“公法”和“私法”两大类的理论，一直把民法称之为“私法”。其说法有三种：……资产阶级关于所谓“公法”与“私法”的划分，从根本上反映了资产阶级的法律是建立在资本主义私有制的基础之上，浸透了资本主义社会私有财产不可侵犯的原则。我们认为，社会主义的民法不属于私法范围，我们不同意资产阶级关于“公法”与“私法”划分的理论。（参见：陶希晋．民法简论[M]．石家庄：河北人民出版社，1985:19-20.））
将民法是公法的观点表达的最坚决的当属陶希晋先生。陶先生在不同的场合表达了这样的观点，“要坚持列宁把社会主义民法看作是公法而不是私法的原则，也就是坚持社会主义的原则。在社会主义国家，民法是公法，而不是私法。资产阶级民法是为了巩固其私有制，巩固发展资本主义商品经济。我们的民法恰恰相反，是为了巩固社会主义公有制，并在这个基础上发展社会主义商品经济。”[9]社会主义的一切经济活动均必须接受国家计划的指导，即必须接受国家的干预，而不应把社会主义的民法当作资产阶级的“任意法”。所谓“私法自治”、“契约就是法律”的原则在我们国家是根本行不通的，原因就在于社会主义的民法不是私法[10]。这个观点实质是将坚持社会主义与坚持民法是公法划等号，与前苏联学者反对公法私法划分的理由完全一致。“主张用民法来调整公民之间的经济关系，而用经济法来调整社会主义组织之间的经济关系的观点，实质就是致力于要建立一个与民法相对立的调整公与私之间的经济关系的所谓经济法，在本质上仍然没有越出资产阶级‘公法’与‘私法’相对立的理论的老圈子，仍然是把民法视为‘私法’”[11]。这个批判与前苏联当时对斯图奇卡的“两分法说”的批评基本一致。
本文认为，《1922年苏俄民法典》与其说是公法，不如说是在私法社会化思潮下的特殊产物更为准确，因此，学界大多站在资本主义与社会主义对立的立场否定民法的私法性质不足为取。
但是，如果全面审视民法学界关于民法调整对象的主流学说即“商品关系说”和“平等说”，如前所述，从调整方法的角度来看，与私法的调整方法是完全一致的。正如，前苏联在1950年代讨论时提出的一个问题，“当事人平等是否隐蔽地保留了公法私法的划分”。尽管当时学界纷纷否认公法私法的划分，但当将对社会主义的纯粹教条式的思想剥离后，可以发现，以当事人平等为标志划分民法与其他部门法的界限，就已经暗含了承认公法私法区分的理念，退一步说，这也是在承认公域与私域的理念下做出的。在此，根据诸位学者否定民法是私法的理由，我们可以大胆地猜测，在民法经济法论争和《民法通则》制定之前，学界对民法是私法的否定不过是在“反右”、“四清”、“文化大革命”等一系列影响尚未散去，经济体制改革前景尚不明朗，但又深刻地意识到必须用民法的方法调整社会关系的重要性等诸多因素的作用下，为在实质上为民法争得地位，又能不至于引起思想领域的大动荡的一种智慧之举，或者说是一种在当时看来“离经不叛道”之举。《民法通则》颁布获得的“中国法制里程碑”的赞誉也可以印证笔者的上述看法。
三、如何认识“商品关系说”的缺陷
（一）从一般意义上看，“商品关系说”有一定的缺陷
“商品关系说”最为人诟病的是对人身关系民法调整的不够重视。“民法是基本经济法（或基本财产法）。它是从社会经济生活的全局出发，规定调整各种经济关系的共同的、主要的原则”[12]“这种观点揭示了民法的经济调整功能，但它过分强调了民法调整财产关系的一面，而忽视了民法调整人身关系的一面，而且它力图把财产继承等非商品经济关系排除在民法之外，有阉割民法的倾向。”[13]“它的特点就是主张对民法进行简化，把民法包含的内容简化为商品关系，主体制度理解为商品所有人，客体制度理解为商品，商品的交换就被理解为行为的制度内容。笔者认为，这固然体现了市场经济的特点，但忽视了对人身利益的保护和张扬，是主客体颠倒的结构。人是社会性动物，在行动之前必然要先行组织，所以从逻辑上讲，民法首先是一个组织法，这就要求应该高扬人的价值。”[14]“把民法定义为调整商品关系的法律，难于解释民法对平等主体间的人身关系、继承关系、无偿合同关系的调整，因此这一学说也有不足之处。”[15]
对“商品关系说”的质疑可归结为，其忽略对人身关系的调整。以今日之眼光来看，这种质疑并不为过。
（二）从发展进程上看，“商品关系说”具有一定的合理性
1．从历史合理性的视角认识
“商品关系说”将民法限于调整商品经济关系的法，固然具有一定的局限性和片面性；但是，若脱离历史这一“场域”来对历史上的某一人或事予以评论，则流入了机械唯物主义的“泥沼”。因此，对于“商品关系说”只能历史地看待。
在此，笔者试图以马克思的历史认识论为指导加以解读。人的社会实践活动不仅是马克思主义关于历史认识的起点，同样也是历史价值论的起点，马克思主义对历史价值的阐述正是基于人的实践活动才克服了思辨历史哲学的唯心主义，从而在历史价值论领域实现了革命性的转变。在这里，首要的即是人的活动的历史性。人的实践活动决定了人的存在方式与动物的存在方式有着根本的不同，动物的存在是自然性的，是与自己的生命活动直接同一的，是一成不变的，而人的存在则由于把自己的生命活动作为自己的实践对象从而成为社会的存在、历史的存在。也就是说，人既不是超现实的抽象的存在，也不是自然性的既定的存在，而是自己社会实践活动的产物，是一种过程的结果，即人是自己的历史发展结果，但这是一种能动性的结果；因为人是自己“历史的主体”，而不是如黑格尔所认为的那样人只是历史的客体。简言之，历史是人的存在方式，或者说，人是一种历史性的存在、人是在自己的社会实践活动中产生的，社会实践活动体现了人的本质，人的历史性正是来源于人的社会实践的历史性。实践活动的历史性既表观在历史对人类实践活动的制约，更表现在人类通过实践活动对历史的创造。
从历史视角“商品关系说”，可以发现，商品经济说是民法学界在当时整个社会关注商品经济发展的前提下提出的，而且这种观点既是民法学界发挥主观能动性的产物，也是符合于当时的社会实践。正如谢怀?蛳壬??980年代中期对民法与经济法论争关系最激烈时就指出的，“把民法调整对象限定在‘商品经济关系’是片面的，民法不仅调整商品经济关系，还调整身份关系（亲属关系）和非商品的经济关系。同时，对提倡这一理论的佟柔教授表示充分的理解。在当时的历史条件之下，强调民法是调整商品经济关系的法律，容易得到整个社会特别是国家高层领导的认同”[16]。梁慧星先生对于这种观点，给予了充分的认可，“要说真有什么‘商品经济民法观’的话，是谢先生最先指出这一理论的偏颇。但与时下的过激论者的最大的区别在于，先生是把这一理论放在当时的历史背景中去评价其得失”。
综上，“商品经济说”的提出具有历史的合理J性，合乎人类历史发展的道路与方向。显而易见，在为了改善中国人民生活，适应了经济体制改革发展经济的历史条件下，该说顺应了当时社会发展的潮流。简言之，该说具有历史合理性。就最近的《十二五规划纲要》，其中已经不再提以经济建设为中心。人权理论日渐兴起的当代，以时下的眼光批评与之相异的环境产生的观点，无疑违反了学术批评的“客观性”和“历史性”。
2．从实际需要视角认识
对于“商品关系说”还可以从人的需求层次角度来分析。美国著名心理学家马斯洛在研究人的需求过程中提出的需要层次理论。该理论把人的需求分为五个层次：第一层次为生理需求，指人们对吃、穿、用等最基本的生活需求。这是人类最低一级的需求，也是最起码的需求，否则生命难以维持。第二层次为安全需求，即为保障人身安全，免遭危险和威胁而产生的需求。第三层次为社交需求，即与社会交往而产生的各种需求。人类在社会中生活，往往很重视人与人相互间的交往，希望成为某个团体或组织中有形或无形的成员，得到别人的重视和友谊。第四层次是自尊需求，即为得到别人的尊重与好评而产生的需求。每个人都有自尊心和荣誉感，希望有一定的社会地位和自我表现的机会。第五层次是自我实现需求，即为实现个人抱负和理想所产生的需求。这是最高级的需求。马斯洛认为，人的需求总是由低级向高级逐步发展的，人们首先产生的是最低级需求，当低级需求基本得以满足后，便会追求更高一级的需求[17]。以此回顾改革开放初期，人民尚不能全面彻底地解决温饱问题，即连第一层次的生理需求都尚难满足，何谈其他层面需求的满足，因此，发展经济，增加社会的物质财富，让人民能填饱肚子，满足最基本的生存要求，显然比空喊保障人权口号要来得直接。在当时发展经济就是保障人权的最直接的方式，而经济需要用法律的手段来管理，民事的手段是适应商品经济的经济管理手段，因此，在当时提出的“商品关系说”是无可厚非的。我们必须认清所谓“新人文主义说”不顾历史事实，静止片面孤立地看待问题所导致的明显局限性。
注释:
[1]徐开墅，等．民法通则概论[M]．北京：群众出版社，1988:10.
[2]佟柔．民法原理[M]．修订本．北京：法律出版社，1985:1-2.
[3]西南政法学院民法教研室．中华人民共和国民法教义[M]．重庆：西南政法学院，1980.
[4]坚金，布拉图西．苏维埃民法[M]．北京：法律出版社，1950:6,25,26.
[5]中央政法干校民法教研室．中华人民共和国民法基本问题[M]．北京：法律出版社，1958:19.
莆田市人民政府关于印发莆田市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）的通知
莆政综〔2007〕172号
莆田市人民政府关于印发莆田市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）的通知
各县（区）人民政府（管委会），市直各单位：
经研究，现将《莆田市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）》印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO七年八月二十九日
莆田市市级政府投资项目代建制管理规定（试行）
为深化投资体制改革，提高市级政府投资项目管理的水平和投资效益，促进廉政建设，根据《国务院关于投资体制改革的决定》和《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）》等相关法律、法规，结合我市实际，制定本管理规定。
一、代建制及试行范围
（一）本管理规定所称的代建制，是指市级政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的建设实施，严格控制项目投资、质量、安全和工期，项目竣工验收后交付使用的制度。
本管理规定所称的市级政府投资项目，指使用市级预算内外资金、各类专项建设基金和间接融资资金以及市级政府管理的其它资金进行固定资产投资的项目。
（二）本管理规定先在市级政府非经营性投资项目中试行，在此基础上逐步推广；先试行建设阶段代建方式，再推广到从项目前期工作直至建设实施全过程代建方式。
下列市级政府非经营性投资项目，凡项目总投资达到500万元且政府投资占项目总投资50%以上的，均可依照本规定推行代建制：
1、市级党政机关、人大政协机关、检察审判机关、民主党派、人民团体、事业单位的办公以及为办公服务的接待、会议、培训等用房项目；
2、市属科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目；
3、市属看守所、劳教所、戒毒所、治安拘留所等政法设施项目。
上述所列以外的项目，包括市政道路、水利设施、土地整理及围垦等其他市级政府投资项目，可参照本管理规定推行代建制。
（三）代建工作的开展，应当遵循公开、公平、公正的原则，实行专业化管理、市场化运作。
（四）市发改委负责指导和协调市级政府投资项目推行代建制工作，按照投资管理权限和建设程序审批代建项目，对代建项目实施投资管理和监督；市财政局负责代建项目的财政财务管理和监督；市建设、审计等部门和市招投标办按照各自职责做好项目代建过程中的相关管理和监督工作；市监察局对各有关部门履行职责情况进行监察。
二、组织实施部门和代建单位、使用单位
（五）市政府成立“市级政府投资项目推行代建制办公室”（以下简称市代建办），挂靠在市发改委，作为市级政府投资项目代建制的组织实施部门，负责对市级项目代建制的组织实施和管理工作。市代建办按照《招标投标法》、《福建省招标投标条例》和本规定等有关规定，委托招标代理机构在莆田市工程招标中心通过招标方式选择代建单位，并组织实施。
（六）市代建办在项目代建过程中履行下列主要职责：
1、依法组织开展代建单位的招标工作，会同项目使用单位与代建单位签订三方项目代建合同，并依法将招标文件、招标投标情况和代建合同报市发改、财政部门和建设等行政主管部门备案，依法履行代建合同；
2、依法组织开展监理招标工作，会同项目使用单位与监理单位签订三方监理合同，并依法将招标文件、招标投标情况和监理合同报有关行政监督部门备案，依法履行监理合同；
3、参与项目施工图设计文件的审查；
4、审核并汇总上报代建单位代编的项目年度投资计划和年度基建支出预算，审定其中的非财政资金计划；
5、对代建单位的资金拨付申请提出审查意见；
6、协调代建单位、使用单位和监理单位关系，对项目代建过程进行监督检查，及时向市发改、财政部门和建设等行政主管部门报告项目代建过程中存在的问题，并将代建过程中发生的违规行为及时报告有关行政主管部门；
7、组织项目竣工验收、资产移交。
（七）代建项目实施合同管理，市代建办应当将本规定明确的各方权利、义务及奖惩等内容写入代建合同；在代建合同中明确由代建单位对代建项目的工程质量负终身责任。
积极推行工程质量保险制度，鼓励代建单位牵头，就建设工程项目统一投保。
（八）市级政府投资项目的本市代建单位应同时具备下列条件：
1、在本市注册登记，具有独立法人资格、良好的财务状况和信誉；
2、具有乙级工程咨询、乙级工程设计、施工总承包一级、房地产开发二级以上等资质之一，或者是经市政府批准设立的专业项目管理机构或市级国有投资公司；
3、项目经理、技术负责人以及其他工程技术和管理人员符合规定的资格要求；
4、有与代建管理相适应的组织机构，并制定专门的规章制度。
国家对代建单位及其管理人员的资格条件有特别规定的，从其规定。
（九）有下列情形之一的，不得作为市级政府投资项目的代建单位：
1、已被行政机关责令停业或停止承接工程任务的；
2、近三年内承接的建设项目中发生过较大以上事故，或者一年内发生过两起以上一般事故，或者有重大违规、违约行为的；
3、近五年内曾代建的项目后评价结论为不良的。
（十）市代建办会同市建设局负责市级政府投资项目代建单位资质的审批，并对其代建信誉、业绩等情况考核，对代建单位名录实行动态管理，及时更新，并向社会公布代建单位名录。
列入市级政府投资项目代建单位名录的本市代建单位参与本市代建项目投标，符合招标公告规定条件的，不再对其进行资格审查。根据项目实际，市级政府投资项目可允许列入省级政府投资项目代建单位名录的本省代建单位参与本市代建项目投标。
（十一）市级政府投资项目代建单位依照代建合同承担以下职责：
1、组织开展项目施工图设计，与市代建办、使用单位沟通协调，保证在功能方面最大限度地满足使用单位的需要；
2、负责项目预算（施工图预算及相关费用）编制工作，经市代建办审核后报财政部门审批；
3、依法组织项目施工、主要材料设备采购招标活动，并将招标文件、招标投标情况报告报有关行政监督部门和市代建办备案；
4、依法与施工、主要材料设备供应单位签订项目施工、采购合同，并报有关行政监督部门和市代建办备案；
5、代编项目年度投资计划和基建支出预算，交由使用单位按规定程序报批；
6、按照投资主管部门审批的年度投资计划和财政部门审批的年度基建支出预算，提出项目用款申请，由市代建办审查后向财政部门申领资金；
7、按月向市发改委、财政局和市代建办以及使用单位报送工程进度和资金使用情况，代编项目年度财务决算报表；
8、代办项目建设工程规划许可证、开工报告或施工许可证等开工前必须履行的报批手续和消防、人防、市政等竣工验收前必须履行的报批手续；
9、组织项目施工，负责办理项目施工中出现的设计变更、概算调整等报批手续；
10、协助监理单位组织项目中间验收，配合市代建办和使用单位组织竣工验收（工程质量验收）；
11、负责代编项目竣工财务决算报告，经市代建办审查后，报财政部门审批；
12、负责将项目竣工及有关项目建设的技术资料完整地整理汇编移交，按市财政局批准的资产价值，在市代建办主持下，根据项目产权归属向使用单位办理资产交付手续；
13、办理代建项目资产移交手续后，向市发改委、财政局、建设局和市代建办报送项目代建总结报告；
14、代建合同约定的其他事项。
（十二）代建单位应当严格履行项目代建合同，依照合同约定对代建项目的工期、资金使用、工程质量、安全生产等方面全面负责。代建单位不得将所承担的项目代建工作转包或分包。
代建单位应当督促项目各参建单位加强项目质量和安全生产管理，建立健全工程质量和安全生产责任制度，为工程质量和安全生产提供法定的保障条件和措施，并向市代建办和市建设局等有关行政监督部门报告工程质量和安全生产情况。
（十三）市级政府投资项目使用单位承担下列职责：
1、根据项目需求和功能定位，提出建设规模和建设内容，编制项目建议书或者可行性研究报告，按规定程序报批；
2、根据项目可行性研究报告批复文件，提出项目使用功能配置、建设标准；参与设计文件审查，负责初步设计的报批；对设计及变更的合理性提出建议；
3、负责项目的征地、拆迁等工作，达到可以组织施工的要求后，交给市代建办开展代建单位等的招投标；
4、参加由市代建办依法组织开展代建单位的招标工作，会同市代建办与代建单位签订三方项目代建合同；参加由市代建办依法组织开展监理招标工作，会同市代建办与监理单位签订三方项目监理合同；
5、协助项目代建单位办理有关手续，参与项目竣工验收；
6、将项目代建单位依照本规定代编的年度投资计划和年度支出预算送市代建办审核。
7、负责自筹建设资金的筹措，代建项目的接收、使用和保管。
三、代建项目组织实施程序
（十四）项目使用单位按照程序报请市发改委审批项目建议书或可行性研究报告，应当附有建设管理形式的内容，阐明是否采用代建制和代建单位选择方式（公开招标、邀请招标或直接委托）建议。
（十五）对符合本管理规定规定条件的市级政府投资项目，市发改委在项目建议书或者可行性研究报告的批复中，确定该项目是否实行代建制，并明确代建单位选择方式。
项目实行代建制的，市发改委应当将项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算批复等抄送有关行政监督部门。
（十六）实行代建制的项目，达到《福建省招标投标条例》及其配套文件规定的必须招标的规模标准的，应当依照规定由市代建办委托招标代理机构在莆田市招标中心通过招标方式选择代建单位。按照《福建省招标投标条例》及其配套文件规定可以不招标的，经项目审批部门批准后，可以通过直接委托方式确定代建单位。
确定代建单位的工作在项目初步设计批复后进行。在代建单位招标前，使用单位必须完成代建项目的征地和拆迁等工作，达到组织施工要求条件后，将有关手续移交给市代建办，由市代建办按批准的方式选择代建单位和监理单位。
（十七）通过招标选择代建单位的，市代建办应当在招标文件发出的同时，将招标文件报市发改、财政部门和建设等行政监督部门备案。市发改、财政部门和建设等行政监督部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当在3个工作日内以书面形式责令其改正。
具备代建资质的企业可以组成联合体，以一个投标人的身份共同投标。
项目代建单位招标，应当采取综合评估法评标。招标文件所规定的评标办法应当重点考核投标人的建设管理人员构成、项目建设管理方案、履约信誉、代建工作业绩和财务状况等方面内容。
市代建办应当自确定中标人之日起十五日内向市发改、财政部门和建设等行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
（十八）项目代建单位确定后，由市代建办会同项目使用单位与代建单位签订三方代建合同，在满足项目功能的前提下，确定项目的投资、质量、安全和进度要求。
项目代建合同应当对建筑面积、建设内容、材料标准、使用功能、内外装饰标准和具体要求作出详细约定。
市代建办应当自项目代建合同签订之日起七日内将代建合同报市发改、财政部门和建设等行政监督部门备案。
代建项目实行履约担保制度，签订项目代建合同前，代建单位应当向市代建办提供银行出具的金额不低于项目代建管理费的履约保函。具体金额根据行业特点，在项目招标文件中确定。
（十九）代建项目的监理单位由市代建办会同使用单位依法另行组织招标确定。市代建办应当在招标文件发出的同时，将招标文件报有关行政监督部门备案，并在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
监理合同由市代建办会同项目使用单位与中标人签订。市代建办应当自监理合同签订之日起七日内将合同报有关行政监督部门备案。
监理单位对代建项目进行独立监理，并按月向市代建办和使用单位报送代建项目监理月报。
与项目代建单位有股权或隶属关系的单位，不得参与该项目的监理工作。
（二十）代建单位应当严格按照批准的初步设计及概算控制投资，在施工图设计中实行限额设计。项目预算不得超过经批准的设计概算。严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更设计、增加投资。
有下列情形之一，需要变更核定的项目总概算的，由代建单位提出，经项目监理单位和使用单位同意，市代建办预审，市发改委审查批准后方可变更；涉及增加市财政专项投资的，市发改委在审批前应商市财政局同意：
1、因自然灾害等不可抗力造成项目建设条件发生重大变化的；
2、因国家重大政策变化对项目造价影响较大的；
3、因资源、水文、地质、考古等情况发生重大变化需要调整建设方案的；
4、拟变更的设计的合理性比原设计有较大提高的、设计明显优化的，且变更项目的子项投资没有超过中标合同子项投资，或投资相对减少的。
（二十一）代建单位应当依法组织代建项目的勘察、设计、施工、主要材料设备采购等的招标，并严格遵守国家、省和市有关招标人的规定。
代建单位应当在招标文件发出的同时，将招标文件报有关行政监督部门和市代建办备案；在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门和市代建办提交招标投标情况的书面报告；在合同签订之日起七日内，将合同报有关行政监督部门和市代建办备案。
代建单位不得在招标文件中对投标人提出与项目等级不相适应的过高的资格要求，不得以特定的单位为依据编制招标文件的实质性要求和条件。
(二十二)代建项目的施工单位应当根据监理单位确认的工程竣工文件和技术、经济签证，编制工程竣工结算，由代建单位核实并经市代建办确认后依法依规报市财政局审定。
(二十三)代建项目全部建成后，市代建办必须按照国家有关规定和合同约定组织竣（交）工验收，方可交付使用。
(二十四)自项目竣工验收合格之日起，项目代建单位应当按照基本建设财务管理规定在三个月内编报项目竣工财务决算，经市代建办审查后，报市财政局审批。按照经批准的资产价值，在市代建办主持下，根据产权归属向使用单位办理资产移交手续，协助使用单位和产权管理部门办理产权登记。
(二十五)代建单位应当按照档案法等有关档案管理的规定，建立健全有关项目档案。对项目建设各环节的文件资料，应当严格按照规定收集、整理、归档。办理项目资产移交手续时，应当根据产权归属向使用单位移交工程档案、财务档案及相关资料。
(二十六)工程保修期内，由代建单位负责项目维护；工程保修期结束后，由使用单位负责项目维护。
四、项目投资计划和资金管理
(二十七)项目代建合同签订后，代建单位应当根据实际工作进度和资金需求，代编项目年度投资计划和年度基建支出预算，交由市代建办审核后，按规定程序报批。其中，年度非政府资金投资计划由市代建办直接审定，年度基建支出预算由市代建办报市财政局审定。市财政局根据进度要求及市代建办审核意见将资金拨付给代建单位。待条件成熟后，市财政局可以实行国库直接支付施工单位和其他相关单位。
代建项目自筹的非政府投资资金，由使用单位根据市代建办审定的年度投资计划、年度基建支出预算和代建合同约定，及时将资金拨付给项目代建单位。
代建项目的代建管理费和监理费，由市代建办向市财政局申领后，按照有关合同约定分别拨付给项目代建单位和监理单位。
（二十八）项目代建单位应当严格按照国家规定的基建预算管理、基建财务会计制度、建设资金账户管理制度等进行管理和单独建账核算，保证建设资金的安全使用，定期向市代建办和市财政局报送相关材料。符合在线监控要求的市级政府投资项目，应按规定纳入在线监控。
由市财政局和使用单位拨付给项目代建单位的建设资金不列为代建单位的资金来源，代建单位不得自行从中提取代建管理费。
（二十九）项目代建管理费列入项目概算，在概算的第二部分费用中列项。
实行代建制的项目，项目概算中原则上不得再列建设单位管理费。市代建办或项目使用单位在代建过程中已发生的建设单位管理费，需报市财政局审核批准后在项目概算中列项。
（三十）通过直接委托方式确定代建单位的项目，代建管理费应当按照国家基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准确定。通过招标方式选定代建单位的项目，代建管理费可以由市代建办在招标前确定，或在招标时通过竞标方式确定。
（三十一）实行建设实施阶段代建的项目，招标前或者在招标时通过竞标方式确定的项目代建管理费不得超过下列公式确定的限额标准：
1、经批准投资概算5000万元以下的项目，代建管理费的限额标准为“投资概算值×2%×0.7”。
2、经批准投资概算5000万元以上、1亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[100万元+（投资概算值-5000万元）×1%]×0.7”。
3、经批准投资概算1亿元以上、5亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[150万元+（投资概算值-1亿元）×0.8%]×0.7”。
4、经批准投资概算5亿元以上、10亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[470万元+（投资概算值-5亿元）×0.5%]×0.7”。
5、经批准投资概算10亿元以上、20亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“[720万元+（投资概算值-10亿元）×0.2%]×0.7”。
6、经批准投资概算20亿元以上的项目，代建管理费限额标准为：“[920万元+（投资概算值-20亿元）×0.1%]×0.7”。
特殊情况需要提高代建管理费标准的，由市代建办提出，市财政局会同市发改委等有关部门批准。因提高代建管理费标准而增加的投资，原则上在项目预备费或者总投资结余中开支。
（三十二）项目代建管理费应由市代建办按项目进度分期支付，具体支付方式在项目代建合同中明确。
代建管理费在项目竣工前支付不超过80%，项目竣工财务决算批复后再支付10%，余额待工程保修期满后清算。
五、监督检查和奖惩规定
（三十三）市代建办应当将项目代建过程中存在的问题及时向市发改、财政部门和有关行政监督部门通报，并依法接受监察、审计部门和社会公众的监督。
市代建办不依照本规定和合同约定履行代建项目管理职责，造成代建项目投资失控、工程质量存在安全隐患、工期延误等后果的，由市有关行政监督部门责令改正；情节严重，需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的，移送监察机关处理。
（三十四）代建单位在组织项目勘查、设计、施工、主要材料设备采购等招标工作中，依法应当公开招标，未经批准擅自邀请招标或依法应当招标未经批准擅自不招标的，由市发改委依法予以查处；情节严重的，由市代建办解除项目代建合同，并由代建单位负责赔偿损失。
（三十五）市审计局应当依法加强对代建项目的预算执行情况和决算的审计监督，出具审计报告或审计决定。
监察部门应当加强对参与代建项目管理的国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的监察，对违法违规人员依法、依纪及时予以查处。
经有关部门监督检查确认代建单位存在违法违规行为的，市代建办可依法解除项目代建合同和其他有关合同，由此造成的损失由代建单位负责赔偿。
（三十六）项目代建单位存在未完全履行代建合同、未经批准擅自变更项目设计、增加建设内容、提高建设标准或者未对投资控制实行科学管理等情形之一，造成项目总决算超出总概算的，超出部分由代建单位负责赔偿，并记不良行为一次。
（三十七）代建单位未能完全履行代建合同，造成代建项目工程质量不合格的，代建单位应当组织施工单位无条件返工，直至验收合格，由此造成的损失包括增加的投资费用由项目代建单位先行负责赔偿；再按照责任由勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位中的责任单位负责归还赔偿。
项目代建单位在责任期内，如与工程勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位串通舞弊，或者因工作疏忽、过失，导致代建项目出现工程质量和安全事故的，应依法承担相应的法律责任。
（三十八）代建单位违反本管理规定应当赔偿损失的，在赔偿额确认后的十五日内，由市代建办相应扣减其代建管理费；代建管理费不足支付的，从代建单位的履约担保中收取其余赔偿额；履约担保仍不足以支付的，由代建单位用自有资金支付。赔偿金应全部用于项目建设。
（三十九）代建单位因组织管理不力致使代建项目未能在移交使用目标日前完成移交的，每超过一天，市代建办可扣除其项目代建管理费1‰。
（四十）项目如期建成竣工验收，建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建合同约定，质量验收合格，竣工财务决算经市财政局审核批准后，如审定投资比合同约定投资有节余，且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的，经市发改委、财政局和市代建办共同认定，可给代建单位予奖励，并记入其代建业绩档案。
奖励金额为节余资金的10-30%，具体金额在项目代建合同中约定。项目部分使用自筹资金的，奖励金额由财政性资金和自筹资金按建设资金来源比例分摊支付。其他节余资金按原投资比例分配。
（四十一）市发改、财政、建设等有关行政监督部门及市代建办的工作人员在代建项目实施过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法予以行政处分；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
六、其他规定
（四十二）各县（区）人民政府（管委会）可参照本规定，在辖区范围内试行本级政府投资项目实施代建制。
（四十三）本规定自批准颁布之日起施行。
